Oferta Pública de Adquisición. Inscripción de Acciones. Derecho de Retiro

Síntesis: El accionista ausente o disidente tendrá el derecho de retiro o será destinatario de la OPA, según el caso, respecto de las acciones de que era propietario en el momento de la reunión donde se adoptó la respectiva determinación, pues, de haber adquirido otras acciones de la sociedad con posterioridad a dicha fecha, respecto de ellas no podrá ejercer los derechos antes mencionados.

[§ 045] «(…) formula a esta entidad una inquietud relacionada con el aviso de oferta pública de adquisición de acciones de la sociedad (…) S.A., publicado el 1 de agosto de 2005 en el diario (…), específicamente en cuanto a los destinatarios de la oferta.

Al respecto son procedentes las siguientes consideraciones:

1.1 La inquietud

Solicita en su comunicación a este despacho indicar si en el caso de que una sociedad adopte la determinación de cancelar la inscripción en bolsa "(…) si los accionistas ausentes y disidentes que vendieron sus acciones con posterioridad a la fecha de la Asamblea celebrada el 28 de marzo de 2005, ceden o no su derecho a los compradores sobre las operaciones realizadas con posterioridad y en consecuencia dichos compradores podrían o no vender en la OPA programada para el próximo 17 de agosto de 2005.".

1.2 Consideraciones de la Superintendencia de Valores

Teniendo en consideración que la consulta es igualmente aplicable para los casos de derecho de retiro como para los de oferta pública de adquisición por cancelación de inscripción en bolsa de valores, se considera conviene abordar los dos temas a continuación.

1.2.1 Derecho de retiro

En primer término, es de anotar que el derecho de receso tiene por finalidad el evitar que en determinadas decisiones de gran trascendencia para el ente societario se puedan presentar abusos respecto de los accionistas minoritarios.

Es por ello que la ley otorga a los socios ausentes o disidentes la posibilidad de separarse en forma anticipada de la sociedad, con el consecuente reembolso del capital que había sido por ellos aportado, en aquellos eventos en los cuales el máximo órgano social adopte una determinación de las consagradas expresamente en la ley, como es el caso de la cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y en bolsa de valores.¹.

La Ley 222 de 1995 en sus artículos 14 y siguientes señala el procedimiento a seguir a efectos de ejercer el derecho de retiro, por parte de los socios ausentes o disidentes en la reunión del máximo órgano social donde se aprobó la respectiva reorganización empresarial.

En tal sentido, con el objeto de hacer efectivo el derecho de retiro debe seguirse el procedimiento señalado en los artículos 14 y siguientes de la Ley 222 de 1995 en aquellos eventos en que los socios ausentes o disidentes decidan ejercerlo.

Ahora bien, se parte del supuesto en la norma que no es un derecho que se otorga a todos los accionistas de la sociedad cuando el máximo órgano adopta una de las decisiones señaladas en la ley, sino que es otorgado a los accionistas ausentes o disidentes en la reunión. Ello es obvio, por cuanto quienes adoptaron la determinación están consientes y aceptan los cambios que pueden presentarse respecto de su participación en la sociedad.

Si bien la doctrina no ha establecido si ese derecho puede ser cedido, de la lectura de la norma se establece que es un derecho que se encuentra en cabeza, únicamente, del socio disidente o ausente en la reunión que se adoptó la determinación, es decir, del accionista inscrito como tal en el libro de registro de accionistas el día en que se celebró la reunión y que no asistió a la misma o asistiendo voto negativamente a la propuesta presentada.

Lo anterior se explica, si se tiene en cuenta que el derecho de retiro procura que frente a unas determinadas decisiones del máximo órgano social de gran trascendencia y que puedan eventualmente afectar los intereses de los accionistas, éstos tengan la posibilidad de separarse de la sociedad en forma anticipada, con el consecuente reembolso de su aporte.

Es así como es un derecho personal otorgado solo a los accionistas ausentes y disidentes de la decisión del máximo órgano social, entendiendo como tales, aquellos socios que no concurrieron a la reunión por sí o por conducto de apoderado o aquellos que habiendo concurrido a la respectiva sesión se opusieron a la decisión respectiva y votaron en contra.².

1.2.2 Oferta pública de adquisición en el caso de la cancelación de la inscripción en el RNVI

Con el fin de dotar a los accionistas minoritarios de un mecanismo de protección en aquellos eventos en los que se pretenda limitar la negociabilidad de las acciones de la sociedad emisora, al cancelar la inscripción de las acciones en la bolsa de valores, la Resolución 400 de 1995 estableció en su artículo 1.1.4.2 la OPA por desliste, señalando que cuando se vaya a cancelar la inscripción de las acciones en bolsa de valores y la decisión respectiva fuere tomada por una mayoría que represente no menos del 95% de las acciones en circulación (hoy con la modificación dada por el artículo 2° de la Resolución 72 de 2001 es el 99%), será necesario que los accionistas que votaron a favor de la decisión promuevan una oferta pública de adquisición la cual deberá tener por destinatarios los accionistas ausentes o disidentes en la misma.

Esta disposición entró a regir antes de la expedición de la Ley 222 de 1995, la cual a su turno estableció el derecho de retiro de la sociedad, como un mecanismo de protección a los accionistas minoritarios, en aquellos eventos en los cuales con determinadas decisiones adoptadas conforme a la ley de las mayorías se desmejoren los derechos patrimoniales de los minoritarios.

Es de anotar que la disposición de la Ley 222 se refiere tanto a la cancelación de la inscripción en el RNVI como en bolsa, mientras que la norma de la Resolución 400 sólo se refiere a la cancelación de la inscripción en la bolsa, luego claramente el procedimiento de retiro es el único que aplica cuando se cancela la inscripción en el Registro.

No obstante, cuando las acciones se encuentran inscritas también en la bolsa y a pesar de tener el mismo propósito de protección al accionista minoritario, la Superintendencia de Valores ha entendido que las disposiciones sobre derecho de retiro tienen igualmente plena aplicación.

Ahora bien, en el mismo sentido señalado en el punto anterior del presente escrito, puede afirmarse que en el caso de la oferta pública de adquisición establecida en el artículo 1.1.4.2 de la Resolución 400 de 1995³ el sujeto destinatario de la oferta se encuentra calificado, pues la misma esta dirigida a los socios ausentes o disidentes en la reunión.

En efecto, establece el artículo 1.1.4.2 ibídem que "cuando se vaya a cancelar la inscripción de acciones en bolsa de valores y la decisión respectiva fuere tomada por una mayoría que represente menos del noventa y nueve por ciento (99%) de las acciones en circulación, será necesario que los accionistas que votaron a favor de misma promuevan una oferta de adquisición en los términos que se establecen en los artículo 1.2.5.7 y 1.2.5.8 de la presente resolución, la cual deberá tener por destinatarios a los accionistas ausentes o disidentes de la reunión en la cual la asamblea de accionistas aprobó la cancelación".

Por lo anterior, no podría afirmarse que al enajenar las acciones después de la reunión, el socio transfiere la propiedad de la acción con el ejercicio del derecho de retiro o en este caso el de ser destinatario de la OPA, pues éste, como se mencionó solo es otorgado a quien tenga la calidad de accionista ausente o disidente al momento de adoptarse la determinación. De lo contrario, podría llegarse al equivoco de concluir que igualmente no sólo ese derecho era cedible, sino que por el hecho de que nuevos inversionistas adquirieran las acciones después de realizada la reunión, aún de quienes con su voto ayudaron a adoptar la determinación, pudieran ejercer el respectivo derecho por no haber podido votar en la misma.

En el mismo sentido, deberá entenderse que el accionista ausente o disidente tendrá el derecho de retiro o será destinatario de la OPA, según el caso, respecto de las acciones de que era propietario en el momento de la reunión donde se adoptó la respectiva determinación, pues, de haber adquirido otras acciones de la sociedad con posterioridad a dicha fecha, respecto de ellas no podrá ejercer los derechos antes mencionados.

1.2.3 Protección de los accionistas que compraron con posterioridad a la adopción de la determinación de cancelación de la inscripción en bolsa de valores

Podría pensarse que por con la conclusión a que se llegó en los numerales anteriores, se podría estar afectando a los nuevos inversionistas que adquirieron acciones con posterioridad a la toma de la decisión de cancelar la inscripción en el RNVI por considerar que no podrían retirarse de la sociedad, creyendo tener derecho para ello, por cuanto con ello se limita la negociablidad de su acción.

Al respecto deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

• Tanto la norma de derecho de retiro consagrada en la Ley 222 de 1995 (artículo 12) como el artículo 1.1.4.2 de la Resolución 400 de 1995 son claras en señalar que esos derechos, de retiro y destinatario de la OPA respectivamente, se encuentran en cabeza de los socios ausentes o disidentes.

• Por ser unas acciones que hacen parte del mercado público de valores, los inversionistas cuentan, y en el caso en estudio en efecto lo hicieron⁴, con la información necesaria para adoptar su inversión, pues el tema de la cancelación de la inscripción de acciones en el RNVI y en bolsa es comunicado al público en varias oportunidades, aviso de intención, convocatoria a la reunión del máximo órgano social donde se adoptará la respectiva decisión, información el día de la reunión sobre las decisiones que se adoptaron sobre el particular.

Por lo anterior, los nuevos accionistas debían conocer la situación de la sociedad respecto de la cual adquirían las acciones, pues si bien los inversionistas cuentan con unos mecanismos para hacer efectivos sus derechos, a ellos también les corresponde un deber de diligencia al adoptar su decisión de inversión, de tal forma que al adquirir las acciones contaron con la información suficiente respecto al tema de la cancelación de la inscripción de las acciones en el RNVI y en bolsa y asumieron adquirir esa acción a sabiendas de que con tal determinación se podría ver afectada la negociabilidad de la acción.

(…).»

1 Artículo 12 de la Ley 222 de 1995. "Cuando la transformación, fusión o escisión impongan a los socios una mayor responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios ausentes o disidentes tendrán derecho a retirarse de la sociedad.

En las sociedades por acciones también procederá el ejercicio de este derecho en los casos de cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de valores o en bolsa de valores.

Parágrafo. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo se entenderá que existe desmejora de los derechos patrimoniales de los socios, entre otros, en los siguientes casos:

1. Cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad.

2. Cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se reduzca el valor nominal de la acción o cuota, siempre que en este caso se produzca una disminución de capital.

3. Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción"

2 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-51824 del 6 de octubre de 2004 señaló al respecto que "(…) son única y exclusivamente dos las condiciones predicables de los socios que la ley legitima para ejercitar el retiro frente a los supuestos enunciados a saber: 1. Ausentes. Los socios que no concurrieron a la reunión por sí o por medio de apoderado. 2. Disidentes. Los socios que habiendo concurrido a la reunión se opusieron a la decisión respectiva y votaron en contra".

3 Artículo 1.1.4.2 de la Resolución 400 de 1995, modificado por el artículo 2° de la Resolución 72 de 2001.

4 Respecto a este punto se remite a la página de la Superintendencia de Valores en el icono de información eventual, donde se encuentra la información reportada por la sociedad (…) S.A. al mercado de valores sobre la cancelación de la inscripción en el RNVI y en bolsa.