Leasing Inmobiliario

Concepto 2005024306-004 del 7 de diciembre de 2005

Síntesis: Pago de acreencias por cuenta de un tercero. Ejercicio de la opción de compra por parte de un tercero diferente del locatario.

[§ 041] «(…) formula varios interrogantes relacionados con el pago, por cuenta de un tercero, de los cánones pendientes de un contrato de leasing inmobiliario suscrito entre esa sociedad y la Compañía de Financiamiento Comercial Leasing (…) S.A., así como del pago de la opción de compra y su ejercicio por dicho tercero.

(…). Consideraciones generales

Antes de entrar a resolver las preguntas 1, 2 y 3 valga precisar que la Superintendencia Bancaria, dado su carácter de entidad pública, únicamente puede realizar aquellas funciones para las cuales ha sido expresamente facultada por el orden jurídico conforme al artículo 121 de la Constitución Política, a cuyo tenor "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley".

En efecto, este Organismo es una autoridad de policía administrativa a la cual le corresponde en ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia conferidas por el artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de una parte, velar porque las instituciones sometidas a su control se adecuen en su formación, estructura y funcionamiento a las normas legales que regulan la actividad financiera y asegurador en el país y, de otra, dentro de la órbita de sus facultades, adelantar actuaciones para que en el desarrollo de sus operaciones tales entidades cumplan con las disposiciones que las rigen.

Bajo este contexto y toda vez que la actividad de la Superintendencia Bancaria se encuentra estrictamente limitada a las facultades que le han sido expresamente atribuidas, se debe resaltar que no corresponde a este Organismo definir ni interpretar el alcance de los derechos, deberes, responsabilidades y efectos, así como lo atinente a la existencia de las obligaciones que surjan de las relaciones contractuales entre las vigiladas y los particulares, sino que este tipo de pronunciamientos son del resorte de la justicia ordinaria.

En ese sentido, ha manifestado la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de junio 12 de 1975, Expediente 2945, Consejero Ponente Miguel Lleras Pizano, lo siguiente:

"Respecto de la legalidad o puntualidad o regularidad como el banco cumpla con los negocios celebrados con su clientela el Superintendente sólo puede dar órdenes para evitar lo que contraríe la ley pero no para revocar los actos de ejecución contractual (…).

(…) el Superintendente no puede ordenar ni directa ni indirectamente que tal perjuicio sea reparado, ni siquiera puede estimar si hubo o no perjuicio o si se cumplió bien o mal la obligación del contrato porque tal extensiva interpretación de sus facultades de vigilancia transformaría su función de administrativa en jurisdiccional.

Importa puntualizar que la nota característica de la competencia que para vigilar los bancos tiene el Superintendente, consiste en su capacidad para impedir que se ejecuten actos o hechos peligrosos y no la de ordenar que se cumplan determinados actos o hechos, en especial aquéllos íntimamente vinculados con los contratos celebrados con la clientela o los que regulan las relaciones con los accionistas" (resaltado fuera de texto).

En tal virtud, no le corresponde a esta Agencia Gubernamental establecer las posibles responsabilidades de las partes, pues se reitera que dicha decisión es del resorte de los jueces de la República.

En segundo lugar, es del caso precisar que de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición en la modalidad de formulación de consultas "tiene por objeto obtener un parecer, un dictamen o una opinión sobre determinada temática por parte de las autoridades competentes. Se trata sin lugar a dudas de una labor eminentemente pedagógica a cargo de las entidades públicas, la cual busca ilustrar a los particulares sobre temas propios de su órbita de competencia, sin que la respuesta que se emita obligue o sea de imperativo cumplimiento para sus destinatarios"¹.

Sobre el particular ha expresado el Consejo de Estado: "El artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, dentro del derecho de petición incluye el de formulación de consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo y en relación con las respuestas establece que ellas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución"².

En tal sentido, las respuestas dadas en el presente escrito tendrán por objeto ilustrarlo de manera general sobre los diversos temas planteados, pero en modo alguno fijan una posición frente al caso en particular, ni determinan responsabilidades de naturaleza alguna.

Adicionalmente, es necesario hacer claridad que cualquiera que sea el tipo de contrato que se haya celebrado, debe estarse en primer lugar a lo convenido por las partes en lo atinente tanto a su constitución, desarrollo y cumplimiento del mismo.

Por otro lado, es importante advertir que el presente pronunciamiento se hará al margen del acuerdo de reestructuración celebrado por esa sociedad con sus respectivos acreedores y el alcance del mismo, dado que no es de nuestra competencia.

Interrogante 1, 2 y 3

¿Puede un tercero, debidamente autorizado por el locatario, pagar las obligaciones originadas en un contrato de leasing y ejercer la opción de compra, cuando quiera que el locatario se encuentra adelantando un proceso de reestructuración empresarial?

¿Puede la compañía de Leasing (en este caso la Fiduciaria cesionaria del contrato de leasing), objetar el tercero que ofrece el pago de las acreencias a su favor, reconocidas en el Acuerdo de Reestructuración del Locatario, cuando quiera que con tal operación se cancela el contrato de leasing?

Cancelado los cánones que se sujetaron a los plazos y condiciones del Acuerdo de Reestructuración y pagado el importe de la opción de compra, ¿puede la Compañía de Leasing ( o Fiduciaria cesionaria del contrato de leasing), negar la transferencia de la propiedad del inmueble a favor del locatario o quién este designe?

A efectos de atender los puntos objeto de petición se considera necesario efectuar algunos comentarios en torno al pago de acreencias por cuenta de un tercero, así como sobre el pago y ejercicio de la opción de compra de un contrato de leasing por parte de un tercero diferente al locatario:

a) Pago de acreencias por cuenta de un tercero

Al respecto valga señalar que nuestro ordenamiento positivo consagra en su artículo 1630 del Código Civil el pago por cuenta de un tercero en los siguientes términos: "Puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre de él, aun sin su consentimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor.

Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor".

Así pues, la ley autoriza a cualquier persona para pagar una deuda ajena, salvo cuando dicha deuda existe en consideración de la persona del deudor (intuitu personae), caso en el cual solamente éste puede ejecutar la prestación debida.

Sobre esta figura algunos doctrinantes han expresado:

"Visto está que la ley autoriza a cualquier persona para pagar una deuda ajena, aunque carezca de interés jurídico, con prescindencia de los motivos que la induzcan a hacerlo y aun a pesar del acreedor, por que la ley reputa injustificada la renuncia de éste a recibir la satisfacción de su derecho, quienquiera que se lo proporcione. Y visto está también que por aplicación del texto legal que ahora se comenta, cuando el tercero paga con el conocimiento del deudor a más de estructurarse entre estos un mandato tácito (artículo 2149, C. C.), de donde se deriva la acción del mandatario para ser reembolsado por el mandante de las expensas hechas a favor de este, con sus intereses y gastos, la ley también le concede al tercero que paga en estas condiciones la acción subrogatoria"³.

Por otro lado, quien paga por cuenta de un deudor con la voluntad expresa o tácita de éste queda subrogado, por ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los derechos de este, es decir en todas sus acciones, privilegios, prendas e hipotecas (artículo 1668 del Código Civil). En otras palabras, "el tercero que paga se convierte en acreedor directo del deudor por quien pagó; si el crédito producía intereses los seguirá produciendo en poder del nuevo acreedor; si el crédito cancelado estaba asegurado con fianzas, prendas, cláusulas penales estas subsistirán en poder del nuevo acreedor. La subrogación produce los mismos resultados que la cesión del crédito"⁴.

Ahora bien, puede existir el pago parcial de la obligación caso en el cual la subrogación sería parcial a favor del solvens, esto es, hasta la concurrencia de lo pagado, es decir que quien paga no puede ejercer la acción subrogatoria por la totalidad del crédito.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa se considera que es viable el pago de los cánones pendientes por parte de un tercero con el consentimiento del locatario a favor de la leasing, quedando éste subrogado parcialmente en los derechos de la compañía en el porcentaje pagado, a fin de que se reembolse su dinero.

Ahora bien, dado que el locatario-deudor se encuentra en una condición especial, esto es, en un proceso de reestructuración de que trata la Ley 550 de 1999, se examinará a la luz de dicha disposición la viabilidad de efectuarse el pago por cuenta de un tercero, para cuyo efecto valga la pena traer a colación lo expuesto por la Superintendencia de Sociedades en el siguiente sentido:

"Al respecto es importante señalar, que la subrogación se encuentra prevista en nuestro Código Civil colombiano como una forma de extinguir las obligaciones a cargo del deudor, esto es, el artículo 1666, se refiere a la subrogación como la transmisión de derechos del acreedor a un tercero que le paga, en consecuencia, a través de la subrogación se transfiere el crédito en cabeza de un acreedor a un tercero que entra a ocupar el lugar de aquél.

Ahora bien, en el caso en estudio, respecto a si se requiere o no autorización de este Despacho, para efectos de realizar una subrogación dentro del trámite de un acuerdo de reestructuración, es necesario precisar que de acuerdo a lo señalado en el artículo 17 de la Ley 550 de 1999, las operaciones que requieren autorización de este Despacho para su realización, son entre otras, la ejecución de garantías o cauciones a favor de los acreedores de la empresa que recaigan sobre bienes del empresario, o compensaciones, pagos, arreglos, conciliaciones o transacciones de obligaciones a su cargo y en general, todas aquellas que impliquen alguna operación o actividad sobre el patrimonio del deudor, que no pertenezca al giro ordinario de sus negocios.

Cosa distinta ocurre en la subrogación, donde la obligación que se encuentra a cargo del deudor continúa en cabeza de éste, toda vez que, sigue existiendo la deuda a favor del tercero que canceló y entra a ocupar el lugar del acreedor inicial, es decir, hay mudanza de acreedor, sin que se extinga la deuda. En consecuencia, no se produce ninguna alteración de obligaciones a cargo del deudor o afectación de sus bienes.

Así las cosas, por tratarse la subrogación de una forma de extinguir obligaciones, que no implica un cambio en la situación patrimonial del deudor o en los bienes pertenecientes a éste, no es necesario que para su ejecución, se solicite autorización a este Despacho, máxime si como se mencionó antes, la obligación a cargo del deudor subsiste pero en cabeza de un tercero, el cual adquiere todos los derechos que genera el crédito a su favor".

Finalmente, cabe aclarar que de realizarse una subrogación de un acreedor, que forme parte de un acuerdo de reestructuración, es necesario dar aplicación al artículo 24 de la Ley 550 de 1999, que señala:

"Artículo 24. Subrogación de derechos de voto. La libre negociación de acreencias externas con otros acreedores externos, con acreedores internos o con terceros dará lugar a que el adquirente de la respectiva acreencia se subrogue legalmente en los derechos del acreedor inicial y, por el hecho del pago por cuenta del deudor, se hará titular también de los votos correspondientes a las acreencias adquiridas. La subrogación legal aquí prevista traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios y accesorios en los términos del artículo 1670 del Código Civil.

De la lectura de la norma transcrita se infiere que, la subrogación que se pretenda llevar a cabo deberá ceñirse a lo previsto en esa misma norma, con sujeción a lo dispuesto en nuestro Código Civil al respecto"⁵.

Conforme a lo anotado es viable en los procesos de reestructuración empresarial el pago de las obligaciones a cargo del deudor por parte de un tercero en donde la obligación no se extinga sino que quede en cabeza de otro acreedor. En tal virtud, en el caso sometido a estudio es viable el pago de los cánones pendientes por parte de un tercero diferente al locatario, por el cual éste se subrogaría parcialmente en los derechos de la compañía en el porcentaje pagado, con el propósito de que el deudor le reintegre los dineros cancelados. En todo caso, para llevar a cabo dicha subrogación deberá informarse al promotor del acuerdo, allegando la documentación que así lo soporte y que en efecto se hizo un pago parcial de la acreencia.

b) Ejercicio de la Opción de Compra por parte de un tercero diferente del locatario

Genéricamente la doctrina define el contrato de leasing como aquel en virtud del cual una de las partes (sociedad especializada), adquiere por solicitud de otra (persona natural o jurídica), determinados bienes que le entrega en arrendamiento, mediante el pago de una remuneración y con la opción para el arrendatario, al vencimiento del plazo, de continuar el contrato en nuevas condiciones o de adquirir el bien pagando la opción de compra.

Es elemento esencial del contrato de leasing financiero la existencia, en favor del arrendatario o locatario, de una opción de adquisición al terminarse el plazo pactado, que podrá ejercerse siempre y cuando cumpla con la totalidad de las prestaciones a su cargo. Justamente es la opción de compra pactada desde el inicio del contrato la que diferencia el leasing financiero de otras modalidades contractuales como el leasing operativo en donde excepcionalmente se prevé y por el total del valor del bien. Es decir, su ausencia implica que se trata de otra figura.

En ese orden de ideas, el ejercicio de la opción de compra supone de parte del locatario la expresión discrecional y positiva de su voluntad en el sentido de pretender hacerse dueño de la cosa arrendada, y de parte de la compañía de leasing la obligación de transferir el derecho de dominio de la misma.

Sobre la opción de compra algunos autores han expresado que:

Generalmente se concede al tomador la posibilidad de adquirir en propiedad el equipo que le fue entregado en leasing por un precio previamente estipulado en el contrato y que equivale al valor residual (…).

Para algunos autores esta formula es un promesa unilateral e irrevocable de venta que hace la sociedad de leasing en beneficio del tomador, para que éste, optativamente adquiera el bien al finalizar el alquiler irrevocable, por un precio prefijado en el contrato que coincide con el valor residual previsto.

En Colombia, el fenómeno podrá entenderse como una verdadera opción de compra, de las que regula la ley 51 de 1918 en su artículo 23, así: ' la opción impone a quien la concede la obligación de cumplir su compromiso. Si la opción no estuviera sometida a término o a una condición, sería ineficaz'.

(…)

Sería el tomador de leasing quien decide si compra o no, si toma la opción o la deja, debiendo la sociedad dadora soportar su decisión. Allí radica la diferencia de la opción con el pacto de preferencia que regula el artículo 863 del Código de Comercio Colombiano, en el cual, quien otorga la preferencia es quien decide si contrata o no; si decide por ejemplo vender, debe preferir al beneficiario, en quien está la posibilidad de decidir si contrata o no "⁶.

Por las consideraciones expuestas, puede afirmarse que hasta tanto se manifieste por los medios idóneos y dentro de la oportunidad debida el asentimiento de ejercer la opción de compra, el locatario no tiene más que una mera expectativa de hacerse dueño de la cosa, y el derecho de dominio radica en cabeza de la compañía de leasing. Pero una vez expresado, se impone para la leasing la obligación de transferirlo por medio de su tradición, concediéndole al locatario el derecho de que se le transfiera. Esta operación implica que, cumplida una condición (la manifestación del locatario de querer hacerse dueño), surge la promesa de celebrar un negocio que sólo produce obligaciones de hacer para la leasing en favor del locatario.

De otro lado, hasta tanto el locatario no cumpla con el pago debido como consecuencia del ejercicio de la opción de compra y se le haga tradición del bien, no puede reputarse titular legítimo del derecho de dominio sobre éste.

En claro lo anterior y descendiendo al caso bajo estudio tenemos que la opción de compra como cualquier otra acreencia puede ser pagada por un tercero en los términos atrás descritos. Sin embargo, si se pretende que el ejercicio de la opción lo realice dicho tercero y en él se radique la titularidad del bien, se considera que estamos frente a una cesión de un derecho⁷, para cuyo efecto deberá estarse a lo estipulado en el contrato de leasing suscrito entre la compañía y el locatario, a fin de establecer si está permitida tal cesión, así como las condiciones en las que debe ejercerse.

Además no podemos perder de vista que en razón a que el locatario se encuentra en proceso de reestructuración es indispensable determinar si la titularidad del bien en cabeza del tercero distinto del locatario-deudor puede ir en deterioro del patrimonio de la empresa, razón por la cual la cesión de dicha titularidad debe hacerse de acuerdo con los términos del acuerdo de reestructuración y, de ser necesario, contar con la autorización del comité de vigilancia de dicho proceso; pronunciamiento que por competencia no le corresponde a este órgano de control.

Finalmente, es importa manifestar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, están en la obligación de acatar las instrucciones impartidas por este organismo en lo relacionado con la aplicación de las normas sobre prevención de actividades delictivas, de conformidad con lo señalado en el artículo 102 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en concordancia con lo señalado en la Circular Básica Jurídico 007 de 1996, Título Primero - Capítulo Once, dentro de las cuales se encuentran el conocimiento del cliente. En tal sentido, en caso de aceptar la entidad financiera la cesión del ejercicio de la opción de compra por parte de un tercero diferente al locatario, deberá efectuar el estudio sobre el conocimiento del cliente, pudiendo la sociedad de leasing negar el traspaso de la titularidad del bien al tercero. (…).»

1 SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Concepto 1999029601-6 del 15 de octubre de 1999.

2 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera. Auto de mayo 6 de 1994, M. P. Yesid Rojas Serrano.

3 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones, Editorial Temis, 1987, pág. 392.

4 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Tomo III de las obligaciones, Octava Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1990.

5 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 155-061610 del 9 de diciembre de 2002.

6 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contratos Mercantiles, Tomo II, Contratos Atípicos, 4ª edición, 2002, pág. 165.

7 Artículo 1959 del Código Civil y siguientes.