Lavado de Activos. Mercado Cambiario

Concepto 2005017222-01 del 17 de junio de 2005

Síntesis: Sistema de prevención de lavado de activos, parámetros mínimos de conocimiento del cliente. Procedimientos de conocimiento del cliente cuando se trata de giros del exterior para pagarse por medio de intermediarios del mercado cambiario. Manuales con los criterios que empleará la entidad vigilada en la determinación de la documentación que se exigirá a las personas que desean vincularse como clientes.

[§ 039] «(…) consulta ¿Cuáles son los trámites razonables que debe emprender un residente extranjero para demostrar la legalidad de la fuente de sus ingresos; que no provengan de movimientos ilícitos como (contrabando de drogas o lavado de activos)?

(…) el rol del supervisor en esta materia es el de verificar que las entidades vigiladas cumplan lo establecido en dicho marco legal, es decir, consiste en velar porque las entidades adopten sistemas de prevención y control del lavado y que tales sistemas operen adecuadamente. Para tal fin, el supervisor efectúa un análisis global de los sistemas adoptados por las entidades vigiladas y establece la efectividad general de los mismos.

En tal sentido, la Circular Externa 034 del 2004, incorporada en el Capítulo Undécimo del Título Primero de la Circular Externa 007 de 1996 (Circular Básica Jurídica) estableció las reglas mínimas que deben observar las entidades vigiladas en el diseño e implantación de sus propios sistemas de prevención del lavado de activos, que son las que deben acreditarse ante la Superintendencia Bancaria de Colombia quien efectúa un análisis de las mismas a fin de determinar si cumplen con la función de protección. Ello, sin perjuicio de que las instituciones puedan implantar, con base en los parámetros diseñados en el instructivo, unos controles mayores que permitan prevenir que en el desarrollo de sus operaciones se utilicen como vehículos para la realización de actividades delictivas.

Así pues, las normas sobre prevención al lavado de activos tiene como uno de los objetivos primordiales establecer el origen de los recursos, de ahí que sea fundamental para el cumplimiento de tal propósito efectuar, entre otros, el conocimiento del cliente¹ o efectuar un monitoreo sobre los movimientos de los usuarios².

Ahora bien, en cuanto al conocimiento del cliente de las instituciones vigiladas la Circular anotada señaló en su numeral 2.1.1 lo siguiente:

"2.3.1.1.1 Concepto de cliente

Para los propósitos de las instrucciones contenidas en este capítulo, son clientes de una entidad vigilada, aquellas personas naturales o jurídicas con las que se establece y mantiene una relación de origen legal o contractual para la prestación de algún servicio o el suministro de cualquier producto propio de su actividad.

2.3.1.1.2 Condiciones mínimas de los procedimientos de conocimiento del cliente

El SIPLA debe contar con procedimientos adecuados que le permitan a la entidad conocer a las personas que aspiran a ser vinculadas como clientes así como de sus clientes vigentes.

a) Para los efectos del presente capítulo, el conocimiento del cliente supone conocer de manera permanente, cuando menos, los siguientes datos de las personas que se señalan en el inciso anterior:

a)1 Su identificación.

a)2 Su actividad económica.

a)3 Las características y montos de sus ingresos y egresos.

a)4 Respecto de clientes vigentes, las características y montos de sus transacciones y operaciones en la respectiva entidad.

b) El mecanismo de conocimiento del cliente debe servir cuando menos al propósito de:

b)1 Suministrarle a la entidad información que le permita comparar las características de sus transacciones con las de su actividad económica.

b)2 Monitorear continuamente las operaciones de los clientes.

b)3 Contar con elementos objetivos que permitan evaluar si amerita entablar vínculos comerciales con personas que no pueden ser identificadas.

b)4 Contar con elementos de juicio y soportes documentales que permitan analizar las transacciones inusuales de esos clientes y determinar la existencia de operaciones sospechosas.

Para efectos de lo señalado en el presente numeral, las entidades deben diseñar y adoptar formularios de vinculación de clientes que contengan cuando menos la información señalada en el Anexo 1 del presente capítulo, los cuales deben diligenciarse de acuerdo con las instrucciones allí indicadas.

2.3.1.1.3 Parámetros mínimos de los procedimientos de conocimiento del cliente

Los procedimientos establecidos con el objetivo conocer al cliente serán adecuados si en su diseño se tienen en cuenta los siguientes parámetros mínimos:

a) El conocimiento del cliente comienza desde el momento en que una persona solicita su vinculación como cliente en los términos indicados en el numeral.

2.3.1.1.1 del presente capítulo. Para ello la entidad, salvo en los casos expresamente exceptuados, debe verificar y asegurarse de que el formulario de vinculación de clientes a que hace referencia el Anexo 1 del presente capítulo, esté adecuadamente diligenciado.

b) La entidad debe realizar las diligencias necesarias para confirmar y actualizar los datos suministrados en el formulario de vinculación de clientes y que por su naturaleza puedan variar.

c) La información que no sea actualizada o una vez actualizada no pueda confirmarse, constituye una señal de alerta para a entidad.

d) Se debe contar con procedimientos claros que permitan el análisis de la información, su archivo ordenado y conservación adecuada, de modo que sea de fácil y rápido acceso para los funcionarios directamente a cargo del deber de prevenir y controlar el lavado y de las autoridades que la soliciten.

e) Salvo en los casos señalados en el numeral 2.3.1.1.4 del presente capítulo, el conocimiento del cliente supone la realización de una entrevista al potencial cliente. De ello debe dejarse constancia documental en la que se indique la fecha y hora en que se efectuó la entrevista y sus resultados.

f) Si bien el diligenciamiento del formulario así como el recaudo de los documentos y la firma de los mismos puede efectuarse de acuerdo con el procedimiento señalado en la Ley 527 de 1999 y demás normas reglamentarias, el empleo de dichos procedimientos no puede sustituir la entrevista al solicitante o al representante legal si se trata de persona jurídica.

g) Los procedimientos de conocimiento del cliente aplicados por otras entidades vigiladas con relación a un mismo solicitante, no eximen de la responsabilidad que tiene la entidad de conocer a su propio cliente, aun cuando pertenezcan a un mismo grupo o conglomerado económico.

h) Al momento de decidir sobre la aceptación (vinculación definitiva) de un cliente, resulta prudente que la entidad preste especial atención, entre otros, a aspectos tales como el volumen histórico de los fondos que maneja, el país de origen de los mismos (si el país cumple con los estándares mínimos de conocimiento del cliente), la calidad y el perfil del solicitante (determinar si es no residente, etc.), si las negociaciones se van a conducir a través de medios electrónicos o similares y si la persona administra recursos públicos.

i) Los procedimientos de conocimiento del cliente, por corresponder a estándares mínimos a nivel internacional, deben ser incorporados en los manuales de las entidades subsidiarias en el extranjero.

j) Las entidades deben prever dentro de sus contratos la obligación del cliente de actualizar los datos que varíen, por lo menos anualmente, suministrando la totalidad de los soportes documentales exigidos según el producto o servicio de que se trate.

k) La actualización de la información de aquellos clientes que, de acuerdo con las políticas y procedimientos de la entidad, hayan sido clasificados como 'inactivos' o sean titulares de cuentas inactivas, se puede realizar una vez cese dicha condición.

l) Tratándose de la vinculación de personas jurídicas, el conocimiento del cliente supone además conocer la estructura de su propiedad, es decir, la identidad de sus accionistas o asociados.

m) No exime del conocimiento del cliente, y de la aplicación integral del SIPLA, la vinculación como cliente o celebración de operaciones con personas naturales o jurídicas que se encuentran sometidas a algún tipo de vigilancia estatal o que por virtud de dicha vigilancia deben contar con un SIPLA u otro sistema similar de prevención del lavado de activos".

Por su parte, el anexo 1 del Capítulo en mención consagran en los numerales 1 y 2 los requisitos mínimos que deben contener los formularios de vinculación del cliente -encontrándose dentro de ellos la declaración voluntaria de origen de los bienes y/o fondos-, así como la documentación que se debe exigir a las distintas personas que deseen vincularse como clientes. (…).

Como se observa, el instructivo en comento propende por que las instituciones vigiladas implanten los mecanismos de control y reglas de conducta que conlleven a conocer adecuadamente la actividad económica que desarrollan sus clientes, su magnitud, las características, la frecuencia y el volumen de las transacción, de ahí que como información mínima que deben entregar los clientes sea la mencionada declaración de fondos.

De igual manera, tratándose de giros del exterior para pagarse a través de intermediarios del mercado cambiario cabe destacar que estos no escapan a los anteriores lineamientos. Es así como en el numeral se dispone que: "Los intermediarios del mercado cambiario autorizados para pagar giros del exterior, deben exigir, al momento de efectuar el pago de un giro, el diligenciamiento del formulario de vinculación que tengan diseñado para el efecto a las personas que sin ser clientes sean beneficiarias del mismo. Con todo, se considera que basta con exigir como anexo la fotocopia del documento de identificación de la persona o su representante. Si el beneficiario ya es cliente de la entidad (en los términos indicados en el numeral 2.3.1.1.1 del presente capítulo) no se debe diligenciar el formulario".

Como se desprende de lo anotado los intermediarios del mercado cambiario deben exigir al momento de efectuar el pago de un giro el diligenciamiento del formulario de vinculación que tengan diseñado para el efecto a las personas que sin ser clientes sean beneficiarias del mismo, dentro del cual se encuentra la declaración del origen de los fondos. Así mismo, prevé que si el beneficiario ya es cliente de la entidad y por lo tanto ya se cuenta con el formulario debidamente diligenciado por parte del beneficiario, tan sólo es procedente procurar la actualización de los datos dentro de los parámetros que tenga establecido la entidad para el efecto.

De otra parte, es pertinente manifestar que el Sistema Integral en la Prevención del Lavado de Activos (SIPLA), atendiendo los parámetros mínimos indicados por la Superintendencia Bancaria, debe estar contenido en un manual de procedimientos el cual debe ser aprobado por la junta directiva de la entidad u el órgano equivalente, de conformidad con lo previsto en el Título Primero, Capítulo Décimo Primero, numeral 2.2 de la citada Circular Básica Jurídica, cuyas responsabilidades se encuentran previstas en el numeral 2.2.1 del mismo Capítulo, que dispone lo siguiente:

"2.2.1 Responsabilidades de la junta directiva u órgano equivalente

Los procedimientos que se adopten deben tener en cuenta las siguientes funciones de organización del SIPLA a cargo de la junta directiva o máximo órgano administrativo que sea equivalente:

2.2.1.1 Señalar las políticas y adoptar el código de conducta de la entidad en materia de prevención del lavado de activos, de acuerdo con los parámetros establecidos en el numeral 2.1 del presente capítulo. Dichas políticas deben también incluir los criterios que empleará la entidad en la determinación de la documentación que se debe exigir a las distintas personas que desean vincularse como clientes, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2.1 del Anexo 1 del presente capítulo.

2.2.1.2 Aprobar el manual de procedimientos que se adopte conforme a los parámetros establecidos en el numeral 2.2 del presente capítulo, así como sus actualizaciones.

2.2.1.3 Aprobar la estructura de mecanismos e instrumentos que compongan el SIPLA de la entidad.

2.2.1.4 Designar al oficial de cumplimiento de conformidad con las calidades y requisitos requeridos para ocupar dicho cargo.

2.2.1.5 Aprobar un sistema de selección del funcionario o funcionarios autorizados para exonerar clientes del diligenciamiento del formulario de transacciones en efectivo o del cumplimiento de los requisitos de vinculación a que se refiere el Anexo 1 del presente capítulo.

2.2.1.6 Evaluar periódicamente el funcionamiento del SIPLA y adoptar las medidas necesarias para ajustarlo a nuevas necesidades o corregir sus fallas.

2.2.1.7 Incluir cuando menos trimestralmente en el orden del día de sus reuniones, la presentación personal del informe del oficial de cumplimiento."

Así pues, tales manuales deben incluir los criterios que empleará la entidad en la determinación de la documentación que se debe exigir a las distintas personas que desean vincularse como clientes, de acuerdo con los lineamientos establecidos en el instructivo proferido por este organismo.

De esta manera se advierte, que el requerimiento de documentos por parte de las entidades vigiladas, no está expuesto a la discrecionalidad del funcionario de turno, sino que debe obedecer a lo previsto en sus respectivos manuales, que incluso pueden ser más estrictos que a los lineamientos generales que sobre la materia ha fijado esta Superintendencia.

Igualmente, vale tener en cuenta que conforme a la naturaleza y objetivos de esta Entidad le corresponde "supervisar las actividades que desarrollan las entidades sometidas a su control y vigilancia con el objeto de velar por la adecuada prestación del servicio financiero, esto es, que su operación se realice en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia" (artículo 325 numeral 1, literal c) Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).

Bajo esta perspectiva, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero alude reiteradamente al deber de las instituciones de suministrar información adecuada a los usuarios de sus servicios que les permita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada uno (artículo 97, numeral 1 ibídem) junto con el deber general que tienen las entidades vigiladas de emplear la debida diligencia en la prestación de sus servicios (artículo 98, modificado por el artículo 24 de la Ley 795 de 2003³ ibídem).

(…).»

2 En virtud de lo señalado en la misma disposición el concepto de usuario es el siguiente: "Son usuarios aquellas personas naturales o jurídicas a las que, sin ser clientes en los términos del numeral 2.3.1.1.1., la entidad vigilada les presta un servicio.

3 "Artículo 98. Reglas generales. 4. Modificado. Ley 795 de 2003, artículo 24. Debida prestación del servicio y protección al consumidor.

4.1 Deber general. Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que éstos reciban la atención debida en el desarrollo de sus relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones.

Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto, dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante".