Hipoteca. Hipoteca de Mayor Extensión

Concepto 2005025270-002 del 3 de agosto de 2005

Síntesis: Los acreedores hipotecarios cuentan con la viabilidad de dividir las hipotecas constituidas a su favor sobre construcciones sometidas al régimen de propiedad horizontal. La Ley 962 de 2005 regula de manera general lo relativo a la situación de las hipotecas de mayor extensión y la liberación de tales gravámenes a medida que se enajenen los inmuebles.

[§ 035] «(…) formula algunas inquietudes relacionadas con la interpretación de la Circular 046 del 30 de abril de 1981 expedida por esta Superintendencia frente al actual artículo 17 de la Ley 675 de 2001. Además consulta sobre las sanciones de tipo pecuniario o administrativo que resultarían aplicables al acreedor hipotecario en caso de no dividir la hipoteca de mayor extensión y si la omisión de tal situación implica que la hipoteca pierda validez.

Sobre el particular, proceden los siguientes comentarios:

Sea lo primero precisar que el instructivo citado se expidió por este Organismo Estatal en vigencia de las facultades otorgadas al mismo mediante el Decreto 2349 de 1965, a través del cual se asignó a esta Entidad la facultad para ejercer el control y vigilancia de las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda y en virtud a que no se venía acatando en debida forma lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 66 de 1968 a cuyo tenor: "Cuando el terreno en el cual ha de desarrollarse el plan o programa se encuentre gravado con hipoteca, para obtener el permiso correspondiente ha de acreditarse que el acreedor hipotecario se obliga a liberar los lotes o construcciones que se vayan enajenando, mediante el pago proporcional del gravamen que afecte cada lote o construcción", fundamento éste que atribuía carácter obligatorio a la mencionada circular.

Así mismo, se recuerda que el artículo 28 de la Ley 66 de 1968, sustituido por el artículo 11 del Decreto 2610 de 1979, señalaba el régimen sancionatorio a que se encontraban sometidas las personas y entidades, sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria por violación a las normas antes citadas, así como sus administradores, representantes legales, revisores fiscales o cualquier funcionario o empleado.

Ahora bien, es necesario aclarar que mediante la expedición del Decreto Ley 78 de 1987 se asignó al Distrito Especial de Bogotá y a todos los municipios del país beneficiarios de la cesión del impuesto al valor agregado IVA, las funciones de intervención que ejercía el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de esta Superintendencia, en materia de otorgamiento de permisos para realizar actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, desarrollo de planes y programas de vivienda por el sistema de autoconstrucción, así como respecto de la enajenación de las unidades resultantes y el otorgamiento de crédito para la adquisición de lotes o viviendas o, para la construcción de éstas, a que se refiere la Ley 66 de 1968, el Decreto 2610 de 1979 y sus disposiciones reglamentarias.

De la misma manera, el Decreto 497 de 1987, asignó al Ministerio de Desarrollo Económico por intermedio de la Superintendencia de Sociedades, el control y vigilancia de la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

Posteriormente, la Ley 136 de 1994 mediante la cual "se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios", dispuso en su artículo 187, lo siguiente:

"Vigilancia y control, de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda: Los Concejos municipales ejercerán la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda de que trata el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política, dentro de los límites señalados al respecto por las disposiciones legales y reglamentarias vigentes".

Así las cosas y aunque, como se señaló inicialmente, la citada Circular Externa 046 de 1981 tenía carácter obligatorio, al desaparecer las facultades que en dicha materia se le asignaron a esta Superintendencia se entiende derogado el instructivo en cuestión, máxime cuando el fundamento legal se encuentra modificado por diferentes leyes como más adelante se explica, y más aún cuando este ente estatal en virtud de sus atribuciones y funciones recogió y compiló mediante la Circular Básica Jurídica (07 de 1996) todas las instrucciones vigentes impartidas a sus entidades vigiladas, sin incluir en la misma el texto de la circular que nos ocupa.

En virtud de lo anterior y como quiera que esta agencia estatal actualmente carece de competencia en relación con la materia tratada, la cual, como se anotó, corresponde a otras autoridades que en la actualidad ejercen el control y vigilancia de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, le sugerimos dirigir su solicitud en dicho sentido al Concejo Municipal de esa ciudad para los fines pertinentes.

De otro lado y antes de referirnos a la disposición de la Ley 675 de 2001, recordemos que existe un antecedente legislativo en relación con el mismo tema, el cual fue consagrado en el segundo inciso del artículo 55 de la Ley 546 de 1999 que contempló una protección especial para los adquirentes de vivienda de buena fe, al precisar que "para los fines aquí previstos, el Gobierno establecerá para los constructores la obligación de informar a los promitentes compradores sobre la existencia de gravámenes en mayor extensión y exigirá que en las escritura públicas que perfeccionen dichas promesas de compraventa se protocolice una carta del establecimiento de crédito titular de la garantía en mayor extensión mediante la cual autorice el otorgamiento de la escritura de compraventa por haber recibido el pago de la prorrata correspondiente"¹.

Ahora bien, nótese que el artículo 17 de la Ley 675 de 2001, mediante la cual se expide el régimen de propiedad horizontal, en relación con la materia que nos ocupa trae en el inciso primero y en el parágrafo pertinente, dos aspectos relevantes en el siguiente sentido:

"Artículo 17. Divisibilidad de la hipoteca en la propiedad horizontal. Los acreedores hipotecarios quedan autorizados para dividir las hipotecas constituidas en su favor sobre edificios o conjuntos sometidos al régimen de la presente ley, entre las diferentes unidades privadas a prorrata del valor de cada una de ellas.

(…).

Parágrafo. Cuando existiere un gravamen hipotecario sobre el inmueble de mayor extensión que se sometió al régimen de propiedad horizontal, el propietario inicial, en el momento de enajenar unidades privadas con pago de contado, dentro del mismo acto jurídico de transferencia de dominio deberá presentar para su protocolización, certificación del acreedor, del levantamiento proporcional de gravamen de mayor extensión que afecte la unidad privada objeto del acto. El notario no podrá autorizar el otorgamiento de esta escritura ante la falta del documento aquí mencionado".

Bajo este contexto podemos inferir claramente que prevalecen dos circunstancias de carácter jurídico sobre el tema: la primera, prevista como una facultad de los acreedores hipotecarios (entre los cuales se pueden contar las instituciones financieras vigiladas por este ente de control) que consiste en la viabilidad de dividir las hipotecas constituidas en su favor y, la segunda, atinente al imperativo para el propietario inicial de protocolizar con la escritura de compra venta con pago de contado la certificación del acreedor sobre el levantamiento proporcional del gravamen de mayor extensión, requisito sine quanon para que el registrador autorice el otorgamiento de la escritura.

No obstante, mediante la expedición de la Ley 962 del 8 de julio de 2005, en el artículo 71, letra g), dentro de los documentos que el interesado debe radicar para adelantar planes de vivienda, se indicó: "Cuando el inmueble en el cual ha de desarrollarse el plan o programa se encuentre gravado con hipoteca, ha de acreditarse que el acreedor hipotecario se obliga a liberar los lotes o construcciones que se vayan enajenando, mediante el pago proporcional del gravamen que afecte cada lote o construcción".

Atendiendo el tenor literal de la norma transcrita se advierte que actualmente es un imperativo legal para quien adelante programas de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda cuando el inmueble se encuentre hipotecado, obtener del acreedor hipotecario la acreditación mediante la cual éste se obliga a efectuar la liberación de las unidades a medida que se vayan enajenando y previo el pago proporcional de tal gravamen.

Así las cosas, debe entenderse que la última disposición citada (contenida en Ley 962) regula de manera general lo relativo a la situación de las hipotecas de mayor extensión y la liberación de tales gravámenes a medida que se enajenen los inmuebles, por lo que se entienden derogadas tácitamente la norma de la Ley 546 de 1999 y de la Ley 675 de 2001².

En cuanto corresponde a la inobservancia de la disposición aludida, o cualquiera otra de carácter obligatorio, por parte de una institución vigilada por esta Superintendencia debe recordarse que los artículos 325 y 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993 con sus modificaciones y adiciones) señalan las funciones y facultades legales otorgadas por ley a la misma. Dentro de ellas corresponde a esta Entidad adelantar las actuaciones administrativas a que haya lugar cuando se advierta que una entidad vigilada ha infringido alguna disposición de obligatoria observancia.

En igual sentido, los artículos 209 y 211 de la normativa en cita (modificados por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003) otorgan a esta Entidad la facultad de imponer tanto sanciones administrativas de carácter personal como institucional siempre que se den los presupuestos exigidos por la norma, dentro de los cuales se encuentra que se hayan incumplido las obligaciones señaladas en la ley. Así mismo, el artículo 210 del Estatuto en comento, señala el régimen de responsabilidad civil a que se encuentran sujetas las entidades vigiladas.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la facultad sancionatoria administrativa otorgada a este Organismo de Control debe ejercerse de acuerdo con los criterios, principios y procedimientos establecidos en el artículo 208 del estatuto en comento (modificado por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003). La citada norma señala igualmente que las siguientes son las sanciones administrativas que puede imponer esta Entidad:

a) Amonestación;

b) Multa pecuniaria;

c) Suspensión o inhabilitación hasta por cinco años en el ejercicio de

cargos que requieran posesión ante esta Entidad;

d) Remoción de los administradores, directores, representantes legales o revisores fiscales de las entidades vigiladas;

e) Clausura de las oficinas de representación.

En consecuencia, previamente a la imposición de una determinada sanción administrativa corresponde a la Superintendencia Bancaria de Colombia adelantar la actuación administrativa respectiva, para lo cual, en desarrollo del principio de proporcionalidad, deben evaluarse los criterios de graduación de las citadas sanciones establecidos en la ley, dentro de ellos: la dimensión del daño, el beneficio económico obtenido por el infractor, la reincidencia en la comisión de la infracción, etc.

Finalmente, en cuanto sus inquietudes hacen referencia a la pérdida de validez de la hipoteca si se omite el cumplimiento de los preceptos comentados, resulta conveniente recalcar que dentro de las facultades asignadas a este ente de control por la ley no se encuentra la de emitir opinión con respecto a asuntos como el puesto en nuestro conocimiento, atendiendo a que la validez o no de los actos jurídicos celebrados entre las partes legalmente capaces para comprometerse es de conocimiento de las autoridades judiciales, las cuales están llamadas a tomar decisión con base en lo probado y alegado por quienes hacen parte de la litis dentro del proceso que al efecto se adelante.»

1 En desarrollo de la anterior disposición esta Superintendencia impartió instrucciones sobre el tema, en el numeral 11 de la Circular Externa 085 de 2000, en los siguientes términos: "11. CRÉDITO A CONSTRUCTORES -Subrogación de Obligaciones- El crédito otorgado a constructor de vivienda para financiar la fase de construcción debe ser subrogado al adquirente de la unidad, de tal manera que en una sola operación formalice el mutuo debidamente aprobado por el subrogatario, cuando sea del caso, la hipoteca sobre el bien financiado en forma individual y el levantamiento de la hipoteca de mayor extensión a favor de la entidad vigilada. Adicionalmente, el contrato de crédito suscrito entre la entidad financiera y el constructor deberá contener una cláusula especial en la cual se precise que la hipoteca en mayor extensión que afecta el inmueble se cancelará proporcionalmente a media que se vayan enajenando las unidades de vivienda y se haya recibido el pago de la prorrata correspondiente".

2 Artículo 2º de la Ley 153 de 1887.