Emisores. Escisión. Derecho de Retiro

Concepto 20057-1579 del 14 de septiembre de 2005

Síntesis: Cuando la entidad que pretenda hacer la segregación sea un emisor de valores sometido a control exclusivo de la Superintendencia de Valores, deberá solicitar la correspondiente autorización de esta entidad para la solemnización del acto respectivo, según el procedimiento de la Circular Externa 05 de 2005 de la Superintendencia de Valores. La realización de una "segregación" no significa que la sociedad segregante pierda la facultad de ejercer la actividad relacionada con los activos y pasivos que se aportan en especie, a menos que expresamente se realice una reforma al objeto socia y ésta no implica el rompimiento del patrimonio de la sociedad segregante. Al quedar constante el patrimonio y el número de acciones en circulación de la sociedad segregante, no debe presentarse modificación en el valor intrínseco de las acciones. Si la operación que se pretende realizar, a pesar de haberse denominado segregación, reúne todas las características señaladas para la escisión en el artículo 3º de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Valores, al ser el órgano encargado de autorizar la solemnización del respectivo acto societario a los emisores de valores, podrá solicitar al emisor de valores que ajuste dicha operación a las normas que la rigen, incluyendo el otorgamiento del derecho de retiro.

[§ 029] «(…) formuló una serie de consultas sobre diversos temas; así mismo, el 2 de agosto de 2005, por traslado de competencia de conformidad con el artículo 33 del Código Contenciosos Administrativo, se recibieron por parte de la Superintendencia de Sociedades unas consultas similares que usted había formulado a esa entidad el 18 de julio de 2005.

Sobre el particular, y teniendo en cuenta que los interrogantes que usted formuló a la Superintendencia de Sociedades son semejantes a los propuestos a este Despacho, me permito dar respuesta a los mismos, no sin antes aclarar el tema de las funciones de vigilancia y control que corresponden a la Superintendencia de Valores:

1. CONSIDERACIONES GENERALES

En cabeza de la Superintendencia de Valores se encuentran asignadas precisas competencias en materia de inspección, vigilancia y control. En este sentido, corresponde a esta entidad ejercer inspección y vigilancia sobre las entidades indicadas en el numeral 1 del parágrafo 3° del artículo 75 de la Ley 964 de 2005, dentro de las cuales se encuentran, entre otras, las bolsas de valores, las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales y sus miembros, las bolsas de futuros y opciones y sus miembros, las sociedades que realicen la compensación y liquidación de valores, contratos de futuros, opciones y otros, las sociedades comisionistas de bolsa, los comisionistas independientes de valores, las sociedades administradoras de fondos de inversión, las sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores, las sociedades calificadoras de valores, las sociedades titularizadoras, los fondos mutuos de inversión que a 31 de diciembre de cada año registren activos iguales o superiores a cuatro mil (4.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha del respectivo corte, los fondos de garantía que se constituyan en el mercado público de valores, las sociedades administradoras de sistemas de negociación de valores, las cámaras de riesgo central de contraparte, las entidades que administren sistemas de negociación y registro de divisas y las sociedades administradoras de sistemas de compensación y liquidación de divisas.

Adicionalmente, según lo previsto en el artículo 3° del Decreto 203 de 2004, corresponde a la Superintendencia de Valores ejercer funciones de control exclusivo respecto de los emisores de valores, entendiendo para el efecto como emisores, aquellas entidades que tengan inscritos sus títulos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. En desarrollo de su función de control, corresponde a esta Superintendencia velar por la calidad, oportunidad y suficiencia con que los emisores de valores deben suministrar y presentar su información al público y porque ajusten sus operaciones a las normas que regulan el mercado público de valores.

Sin embargo, existe una excepción a esta regla, según la cual aquellos emisores de valores que, por virtud del interés público involucrado en el servicio que presten o en la actividad económica que desarrollen, se encuentren sometidos por ley a la vigilancia de otra entidad del Estado, la función de la Superintendencia de Valores se orientará a verificar que ajusten sus operaciones a las normas que regulan el mercado público de valores y a velar por la oportunidad y suficiencia de la información que dichos emisores deben suministrar al mercado público de valores, para lo cual podrá imponer las sanciones a que hubiere lugar¹.

Así las cosas, para la Superintendencia de Valores existen dos tipos de emisores, los sometidos a control exclusivo y los sometidos a control concurrente.

Ahora bien, para el caso de su consulta nos referiremos a los emisores sometidos a control exclusivo, y no a las entidades vigiladas como señala en su comunicación, toda vez que sus supuestos parten de una sociedad agroindustrial, que por virtud de su objeto social, en principio, no podría participar en el mercado público de valores como "vigilado" sino como emisor sometido a control exclusivo.

2. INQUIETUDES PARTICULARES

Pronunciamientos de la Superintendencia sobre la segregación o escisión impropia

Señala su inquietud: "¿Qué pronunciamientos, circulares o conceptos tiene vigente la Superintendencia sobre el tema de la segregación o escisión impropia, para el caso de las sociedades inscritas en el Registro Nacional de Valores, siendo esta una operación mediante la cual una compañía segregante (en este caso la vigilada) destina parte de su patrimonio para constituir una sociedad o para aportar a una ya existente, recibiendo como contraprestación acciones de la sociedad segregada? Solicito copia a mi costa de dichos documentos."

Según lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 203 de 2004, respecto de los emisores de valores sometidos a control exclusivo, le corresponde a la Superintendencia de Valores, entre otras funciones, la de autorizar la solemnización de los actos societarios relativos a la reorganización de la sociedad lo cual incluye procesos tales como la fusión, la escisión y la segregación o escisión impropia².

En desarrollo de la función señalada, la Superintendencia de Valores expidió la Circular Externa 05 de 2005, en cuyos numerales 1 y 2.6 se mencionan en detalle los documentos necesarios para obtener la autorización que imparte la Superintendencia de Valores para llevar a cabo una segregación.

El parágrafo del numeral 2.6 de dicha Circular señala:

"Se entiende por segregación o escisión impropia la operación mediante la cual una sociedad, que se denomina "segregante" destina una o varias partes de su patrimonio a la constitución de una o varias sociedades o al aumento de capital de sociedades ya existentes, que se denominarán "beneficiarias", generalmente en forma de aportes en especie. Como contraprestación, la sociedad segregante recibe acciones, cuotas o partes de interés de las sociedades beneficiarias.

Se considerará que un aporte en especie constituye segregación cuando, como resultado del mismo, se entregue una línea de negocio, establecimiento de comercio o se produzca un cambio significativo en el desarrollo del objeto social de la entidad segregante.

Se presume que se ha producido un cambio significativo en el desarrollo del objeto social de la entidad segregante cuando el valor neto de los bienes aportados equivalga o sea superior al veinticinco por ciento (25%) del total del patrimonio de la respectiva sociedad o cuando los activos aportados generen el treinta por ciento (30%) o más de los ingresos operacionales de la misma, tomando como base los estados financieros correspondientes al ejercicio inmediatamente anterior".

Dicha Circular podrá ser consultada en su totalidad en la página Web de la Superintendencia de Valores www.supervalores.gov.co. Icono "normatividad". En caso de requerir una fotocopia de la referida circular, que consta de 33 páginas, deberá cancelar a la Pagaduría de esta Superintendencia el valor equivalente a (…) por página. [Nota del Editor: Actualmente, puede consultarse la página Web www.superfinanciera.gov.co].

En cuanto a conceptos o pronunciamientos de la Superintendencia sobre el tema de la segregación, se anexa a la presente la respuesta a una consulta formulada a esta entidad en el año 1998 en la cual se resolvieron cuestionamientos relacionados con su inquietud.

Autorización de la Superintendencia

Señala su inquietud: "¿Si la sociedad segregante vigilada quisiera segregar parte de su patrimonio como aporte de otra sociedad ya constituida por ella como uno de sus socios fundadores, necesitaría autorización previa de la Supervalores?"

"¿Esta autorización previa se requeriría antes o después de la asamblea en la cual los accionistas deben aprobar la valoración de los activos, la segregación de los mismos del patrimonio de la sociedad y su aporte a otra sociedad? ¿Puede alguien aprobar algo sin estar autorizado previamente?"

De conformidad con el Decreto 203 de 2005, cuando la entidad que pretenda hacer la segregación sea un emisor de valores sometido a control exclusivo de la Superintendencia de Valores, deberá solicitar la correspondiente autorización de esta entidad para la solemnización del acto respectivo, siguiendo para el efecto el procedimiento indicado en la Circular Externa 05 de 2005, ya sea que la sociedad receptora del aporte sea una nueva sociedad o una sociedad ya existente.

La autorización de la Superintendencia de Valores a un proceso de segregación siempre es posterior a la aprobación que debe impartir la asamblea de accionistas u órgano social competente para el efecto, ya que la referida aprobación constituye uno de los prerrequisitos para que la Superintendencia de Valores adelante el trámite correspondiente.

En forma previa a la aprobación del órgano social competente la sociedad que pretenda adelantar el proceso únicamente deberá cumplir ante la Superintendencia de Valores con los deberes relacionados con el suministro de la información eventual que se relacione con el proceso, en términos del artículo 1.1.3.4 de la Resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores, y cualquier otra información que la Superintendencia considere pertinente en ejercicio de sus atribuciones legales.

En tal sentido, en forma similar a lo que ocurre con los procesos de fusión, escisión y en general con las reformas estatutarias, la aprobación del proceso de reorganización consistente en segregación siempre corresponde, en primer lugar, al órgano social competente y sólo una vez éste ha impartido su aprobación, puede solicitarse el concepto de las entidades de supervisión estatal, a quienes les corresponde revisar, entre otros aspectos, que para la adopción de las decisiones correspondiente se haya dado pleno cumplimiento a las normas aplicables.

La segregación y el cambio del objeto social

Se lee en su consulta: "¿Una sociedad agroindustrial que tenga como objeto social principal la explotación de una actividad agrícola (de campo) y también la trasformación industrial de dicho producto agrícola (fabrica), puede segregar de su patrimonio todos los activos relacionados con su actividad fabril sin desmembrar su objeto social principal contemplado claramente en sus estatutos, el cual, después de la operación quedaría limitado, por sustracción de materia, a la actividad agrícola?"

"¿Hasta que punto dicha segregación, siendo una simple operación comercial de adquisición de participación social, estaría "reformando" o por lo menos reduciendo a la mitad el objeto de la sociedad segregante, afectando directamente los derechos de unos accionistas minoritarios que no están de acuerdo con dicha operación, por considerar que pasan de ser accionistas de una sociedad segregante que tenía y desarrollaba su objeto en campo y fabrica, a otra que solo se queda con el campo y no con la fabrica, ya que esta se aporta a una sociedad segregada en la cual ya no serán accionistas, por haber sido constituida por la sociedad y no por ellos directamente?"

El numeral 4 del artículo 110 del Código de Comercio (C. de Co.) señala:

"(...) La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:

(..) 4. El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél."

La capacidad de una sociedad para celebrar actos o contratos se encuentra circunscrita a las actividades previstas en su objeto social, entendiendo por tales el conjunto de operaciones que se propone realizar para ejercer una actividad económica³.

Ahora bien, la legislación comercial, aunque prohíbe la estipulación de objetos sociales indeterminados, permite que el objeto social sea tan amplio como los socios lo deseen. De la misma manera, el régimen legal tampoco exige que la sociedad deba desarrollar de manera efectiva en la práctica todos y cada uno de las actividades enunciadas en el objeto social, si bien es causal de disolución "la imposibilidad de desarrollar la empresa social, por la terminación de la misma o por la extinción de la cosa o cosas cuya explotación constituye su objeto" (numeral 3 del artículo 218 C. de Co.).

Si bien es cierto que para desarrollar las actividades que hacen parte del objeto social de una compañía, ésta debe contar con los activos necesarios para ello, resulta evidente que las actividades descritas en el objeto social no son los activos de la sociedad, pues ellos son simplemente los bienes que posee la empresa para el desarrollo del objeto social y, por lo mismo, su trasformación o enajenación no implican la merma en la capacidad de la sociedad.

Naturalmente, si la sociedad pretende aportar en especie activos a otra sociedad ya existente o que se constituye para el efecto, dicha actividad (la realización de inversiones de capital en otras sociedades con determinado objeto social) debe estar contemplada en el objeto social de la sociedad inversora.

Así las cosas, la segregación de activos señalada en su comunicación, si bien puede suponer una modificación importante en el desarrollo práctico del objeto social actual de la empresa, desde el punto de vista jurídico no supone un desmembramiento del mismo, porque no se coarta legalmente la posibilidad de desarrollar las actividades previstas en el objeto social.

Así las cosas, la realización de un proceso de "segregación" no significa necesariamente que la sociedad segregante pierda la facultad de ejercer la actividad relacionada con los activos y pasivos que se aportan en especie, a menos que expresamente se realice una reforma al objeto social en tal sentido. En caso de modificarse el objeto social, se estaría ante una reforma estatutaria que debería ser aprobada por la asamblea de accionistas, siguiendo el procedimiento establecido para el efecto en el C. de Co.

La segregación y la eventual desmejora de derechos patrimoniales de los socios ausentes o disidentes

Señala su inquietud: "¿No podría tomarse esta operación como una desmejora de los derechos patrimoniales de unos socios minoritarios disidentes, los cuales solo quedan como accionistas de una sociedad que dividió su patrimonio en dos, aportando una fábrica a una nueva sociedad en la cual no serán accionistas y sobre la cual ya no tendrán ningún control o ingerencia directa?"

En opinión de este Despacho, desde el punto de vista jurídico y económico, una segregación no implica el rompimiento del patrimonio de la sociedad segregante. En efecto, por virtud de la segregación no se produce una disminución de los activos ni del patrimonio de la sociedad segregante, sino una sustitución de unos activos (por ejemplo deudores, inventarios y propiedad, planta y equipos), por acciones de la sociedad beneficiaria del aporte, con lo cual la operación, en términos patrimoniales, debe resultar neutra para los accionistas de la segregante, siempre y cuando el valor de las acciones que se reciban sea equivalente al valor neto de los bienes que se entregan.

Así mismo, los resultados financieros de la sociedad beneficiaria de los activos segregados, afectarán positiva o negativamente los estados financieros de la sociedad segregante, bien por la vía de ingresos por dividendos o de variaciones en el valor de las acciones que éstas tendrán en aquella.

En este sentido, entre otros aspectos, la autorización que imparte esta Superintendencia se orienta a verificar la equivalencia patrimonial entre lo que entrega el emisor de valores (los activos segregados) y lo que se recibe a cambio (las acciones de la sociedad beneficiaria).

Para el efecto, la Superintendencia analiza entre otros aspectos, a) los estados financieros básicos de las sociedades que participarán en la operación; b) informe completo sobre la participación que actualmente tienen las líneas de negocio que se pretende segregar en los activos, pasivos, flujo de efectivo, ingresos, egresos y resultados de la empresa segregante; c) copia completa de los estudios técnicos realizados para la valoración de los establecimientos de comercio involucrados, los cuales deberán efectuarse utilizando métodos de reconocido valor técnico, teniendo en cuenta el principio de empresa en marcha; d) cuadro explicativo de la composición accionaría, o de capital, que tiene la sociedad o sociedades beneficiarias, y la que tendrá después de realizarse la operación, indicando el nombre de cada accionista o socio, NIT, número de acciones o cuotas partes poseídas, porcentaje de participación, valor nominal de las acciones o cuotas partes, valor patrimonial, forma de pago (en efectivo o en especie) y plazo; e) relación de todos los activos a transferir, con su respectivo valor según el avalúo más reciente de que se disponga y justificación del precio al cual se entregarán, si éste difiere del avalúo; f) relación de todos y cada uno de los pasivos y contratos que se entregan a las sociedades beneficiarias, indicando el nombre o razón social del acreedor o contratante, NIT, dirección, valor actual de la respectiva acreencia o contrato y documento de soporte correspondiente; g) explicación acerca de los mecanismos jurídicos que se utilizarán para efectos de transferir o enajenar los activos, pasivos o contratos objeto de la segregación; h) identificación de los activos y pasivos que quedarán en la sociedad segregante, con su respectivo valor; e i) indicación del número de acciones o participación en el capital de la sociedad beneficiaria que recibirá la sociedad segregante, así como su precio y justificación del mismo (numeral 2.6 de la Circular Externa 005 de 2005).

Naturalmente, no escapa a este Despacho que la segregación puede conducir a que los accionistas de la sociedad segregante pierdan capacidad de injerencia directa en la actividad relacionada con los activos segregados, así como en la disposición de las utilidades que dicha actividad pueda generar, pues tales asuntos corresponderán a la sociedad segregante, en su calidad de accionista de la receptora del aporte.

Valor patrimonial de las acciones de la sociedad segregante

Señala su inquietud: "¿Como consecuencia de una segregación patrimonial como la de este ejemplo, se debería disminuir el valor patrimonial de una acción de una sociedad segregante vigilada que aporta una importante fracción de su patrimonio a otra sociedad no vigilada?"

El valor intrínseco o valor patrimonial de las acciones de una sociedad es el que resulta de dividir su patrimonio, según aparece registrado en el balance general a una fecha específica, por el número de acciones pagadas y en circulación de la sociedad a la misma fecha.

En concordancia con lo manifestado en la respuesta a la pregunta anterior, al mantenerse constante el patrimonio y el número de acciones en circulación de la sociedad segregante, no debe presentarse, exclusivamente como resultado de la segregación, ninguna modificación en el valor intrínseco de las acciones de aquella.

La protección de los accionistas minoritarios

Se lee en su inquietud: "¿Podrían los accionistas minoritarios de una sociedad vigilada, pedirle a la Superintendencia de Valores que proteja sus derechos ante un supuesto abuso de posición dominante que estarían ejerciendo los accionistas mayoritarios de las sociedades segregante vigilada y de la segregada, teniendo en cuenta que esta fue constituida sin participación de esos accionistas? Recordemos que la segregada recibe como aporte la fábrica que antes hacía parte del patrimonio de la segregante".

"¿Esta protección abarcaría la orden de suspensión preventiva de la operación o la no autorización de la misma, mientras se adelanta la investigación correspondiente?"

En caso que los accionistas minoritarios consideren que en virtud de la operación de segregación resultan vulnerados sus derechos, pueden solicitar la protección especial consagrada en los artículos 141 y 142 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos:

"Artículo 141. Protección de los accionistas minoritarios: Cualquier número de accionistas de una sociedad que participe en el mercado público de valores que represente una cantidad de acciones no superior al diez por ciento (10%) de las acciones en circulación y que no tenga representación dentro de la administración de una sociedad, podrá acudir ante la Superintendencia de Valores cuando considere que sus derechos hayan sido lesionados directa o indirectamente por las decisiones de la Asamblea General de Accionistas o de la Junta Directiva o representantes legales de la sociedad.

Parágrafo. No obstante lo establecido en el presente artículo, la protección de los derechos de los accionistas minoritarios de una sociedad corresponderá en primer término a los representantes legales y miembros de Junta Directiva de la sociedad cuando la decisión sea tomada por la Asamblea General de Accionistas, o a éstos cuando la decisión sea tomada por el representante legal o los miembros de Junta Directiva de la misma.

Artículo 142. Facultades de la Superintendencia de Valores: Previa evaluación de los hechos en que se fundamenta la petición de los accionistas minoritarios y la determinación de las circunstancias, la Superintendencia de Valores podrá adoptar las medidas que tiendan a evitar la violación de los derechos y el restablecimiento del equilibrio y el principio de igualdad de trato entre las relaciones de los accionistas.

Parágrafo. Igualmente los accionistas minoritarios podrán acudir ante la Superintendencia de Valores con el objeto de que ésta adopte las medidas necesarias, cuando quiera que existan hechos o circunstancias que pongan en peligro la protección de sus derechos, o hagan presumir la eventualidad de causar un perjuicio a la sociedad."

Así las cosas, en virtud de lo dispuesto en la norma antes mencionada la Superintendencia cuenta con facultades para la protección de los accionistas minoritarios, a solicitud de parte, cuando éstos consideren que sus derechos hayan sido lesionados por la asamblea general de accionistas, por la junta directiva o por los representantes legales de la sociedad.

De conformidad con lo dispuesto en la misma Ley 446 de 1998, para acudir ante la Superintendencia de Valores es necesario, en primer lugar, que el demandado sea un emisor de valores; en segundo lugar, que la parte actora sea uno o más accionistas con el diez por ciento (10%) o menos de las acciones en circulación y, en tercer lugar, que los accionistas demandantes no tengan representación dentro de la administración del emisor demandado.

Por otra parte, según lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 510 de 1999, que modificó el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, al presentar la demanda ante la Superintendencia de Valores, lo cual deberá hacerse dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de adopción de las decisiones o actuaciones correspondientes, deberá probarse que previamente se informó de tales hechos a la junta directiva, al representante legal o a la asamblea general de accionistas, según sea el caso. Adicionalmente, deberá probarse que han transcurrido treinta (30) días desde que se informó de tales hechos al órgano social correspondiente, y que éste no ha adelantado ninguna actuación conducente a verificar las irregularidades denunciadas ni a corregirlas o contrarrestarlas, cuando fuere el caso.

Es importante aclarar que el cumplimiento de los requisitos anteriormente señalados es obligatorio para que la Superintendencia de Valores adquiera competencia para resolver sobre la demanda.

Así mismo, el demandante deberá dar cumplimiento a los requisitos señalados por los artículos 75, 77, 82, 84 y 436 del Código de Procedimiento Civil, en relación con la presentación de la demanda, dada la remisión a las normas de este Estatuto contenida en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.

Presentada la demanda la Superintendencia de Valores, a través de su Oficina Jurídica, la examinará y, si reúne los requisitos legales, la admitirá mediante auto que se notificará al demandado como disponen los artículos 314 a 320 del Código de Procedimiento Civil, con entrega de copia de la demanda, para que la conteste dentro de los cuatro días siguientes a dicha notificación.

Si faltare algún requisito o documento, la Superintendencia ordenará por auto de cúmplase que se subsane o que se allegue.

El procedimiento que debe utilizar la Superintendencia de Valores para llevar a cabo en el trámite de los asuntos antes señalados, conforme a lo establecido en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, modificado por el artículo 52 de la Ley 510 de 1999 y por el artículo 47 de la Ley 640 de 2001, es el previsto en la Parte Primera, Libro I, Título I del Código Contencioso Administrativo, en especial el correspondiente al ejercicio del derecho de petición en interés particular y las disposiciones contenidas en el Capítulo VIII. En lo no previsto en este procedimiento, se aplicaran las disposiciones del Proceso Verbal Sumario consagradas en el Procedimiento Civil.

Es de señalar que los actos que dicte la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Valores en uso de las facultades jurisdiccionales antes anotadas no tienen acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales.

No obstante, la decisión por la cual la entidad se declare incompetente y la decisión del fallo definitivo serán apelables, conforme a lo establecido por la Corte Constitucional⁴, ante las autoridades judiciales, específicamente, ante el superior jerárquico de la autoridad judicial que tuvo originalmente la competencia para tramitar el asunto.

En relación con su inquietud sobre si la Superintendencia podría emitir una orden de suspensión preventiva, cabe señalar que, según lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 446 de 1998, "previa evaluación de los hechos en que se fundamenta la petición de los accionistas minoritarios y la determinación de las circunstancias, la Superintendencia de Valores podrá adoptar las medidas que tiendan a evitar la violación de los derechos y el restablecimiento del equilibrio y el principio de igualdad de trato entre las relaciones de los accionistas".

Según lo dispuesto en el artículo 13, numeral 7, del Decreto 203 de 2004, dichas facultades se encuentran asignadas a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Valores.

La actuación administrativa de la Superintendencia

Señala su consulta: "¿Si de presentarse en la realidad un caso como el planteado, debería la Superintendencia de Valores iniciar una investigación administrativa para determinar si la llamada segregación patrimonial o escisión impropia no es realidad una escisión parcial simulada que utilizó dicho nombre para evitar el ejercicio del derecho de retiro por parte de los accionistas minoritarios disidentes que están sufriendo una disminución patrimonial del valor de la sociedad en la cual conservan tal calidad, no siendo así para el caso de la nueva sociedad segregada de la cual no son accionistas?

De manera general, dentro de las funciones otorgadas a la Superintendencia de Valores en el artículo 3° del Decreto 203 de 2004, se encuentra la de velar porque los emisores ajusten sus operaciones a las normas que regulan el mercado público de valores. Para el efecto, el artículo 5º del mismo Decreto le da la facultad de solicitar a los emisores de valores, a sus administradores, revisores fiscales, funcionarios o apoderados la información que estime necesaria en ejercicio de sus atribuciones legales, así como ordenar y practicar visitas, en las cuales se podrán examinar todos los libros, papeles y archivos de los emisores de valores, los cuales deberán ser puestos a disposición de la Superintendencia de Valores.

Siempre que un emisor anuncia la iniciación de un proceso de reorganización empresarial de los comprendidos en el artículo 5º, numeral 7, del Decreto 203 de 2004, esta Superintendencia inicia de oficio el seguimiento de la operación respectiva, para verificar que en las distintas etapas del proceso se cumplan a cabalidad las normas aplicables.

Medidas de protección de la segregación

Señala su inquietud:

"¿Tiene la operación de la segregación patrimonial o escisión impropia alguna medida de protección de accionistas, en el evento en que la misma incluya la enajenación de un establecimiento de comercio (mobiliario e instalaciones), como el aporte de la fabrica de propiedad de la segregante a la segregada? En caso afirmativo. ¿Cuáles serían y cómo se deben aplicar dichas medidas de protección por parte de la Supervalores si la segregante es vigilada por ella?"

Para efectos de atender su inquietud, la remito a lo expresado en las respuestas contenidas en los numerales 2.6 y 2.7, con relación a las medidas de protección de accionistas minoritarios establecidas en los artículos 141 y 142 de la Ley 446 de 1998, de manera general, para todos aquellos casos en los cuales los accionistas minoritarios consideren que sus derechos hayan sido lesionados directa o indirectamente por las decisiones de la Asamblea General de Accionistas o de la Junta Directiva o representantes legales de la sociedad.

El ejercicio del derecho de retiro

Su consulta señala: "¿Si se llegase a concluir que la operación mencionada en las preguntas anteriores tenía como objetivo evitar el ejercicio del derecho de retiro, haciéndolo nugatorio, se podría solicitar a la Superintendencia que se pronunciase sobre la existencia de los presupuestos de ineficacia de la aprobación de la operación de segregación patrimonial contenida en el acta de asamblea de accionistas, tal como lo establece el artículo 17 de la Ley 222 de 1995, o ésta debe de hacerlo oficiosamente una vez conocidos los hechos?"

El artículo 12 de la Ley 222 de 1995 establece:

"Cuando la transformación, fusión o escisión impongan a los socios una mayor responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios ausentes o disidentes tendrán derecho a retirarse de la sociedad.

En las sociedades por acciones también procederá el ejercicio de este derecho en los casos de cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o en las bolsas de valores. (...)"

Como lo describe la norma trascrita, las causales de retiro constituyen supuestos legales que facultan al asociado para separarse de la sociedad, obteniendo previamente el reembolso de su participación en el capital social.

Es de advertir que el derecho de retiro fue establecido de forma exclusiva para los casos mencionados en el artículo 12 de la Ley 222 de 1995, es decir, solamente para las reformas societarias que constituyan fusión, escisión o transformación, dejando por fuera otro tipo de operaciones.

La Doctrina ha reconocido, en efecto, el carácter excepcional y, por ende, taxativo, de las hipótesis de retiro:

"Es innegable, tanto a la luz de la redacción de las normas pertinentes, como de los antecedentes normativos, que las hipótesis de derecho de retiro son taxativas. Lo anterior se debe también a los principios ya mencionados de la conservación de la empresa y la integridad del capital, cuya vigencia podría verse afectada si se admitiera libertad de estipulación contractual sobre los presupuestos que configuran la operancia de la separación o retiro (...)"⁵.

Ahora bien, si en un caso particular, luego de realizarse la respectiva investigación, se llegara a la conclusión que la operación que se pretende realizar, a pesar de haberse denominado segregación, reúne todas las características señaladas para la escisión en el artículo 3º de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Valores, al ser el órgano encargado de autorizar la solemnización del respectivo acto societario a los emisores de valores, podrá solicitar al emisor de valores que ajuste dicha operación a las normas que la rigen, incluyendo el otorgamiento del derecho de retiro.

Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley 446 de 1998, la Superintendencia de Valores podría, de oficio o a solicitud de parte, efectuar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el régimen societario.

El registro mercantil del establecimiento de comercio segregado

Señala su consulta: "¿Debe estar dicho establecimiento de comercio fabril (pregunta 11) registrado o matriculado como tal (artículo 26 del C. de Co.), para que aplique dicha protección?"

"Qué ocurre si la sociedad segregante no tiene registrado o matriculado el establecimiento comercial que pretende enajenar como aporte a la segregada? ¿Puede realizar la operación o debe primero registrarlo?"

De conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 28 C. de Co., deberán inscribirse en el registro mercantil, "la apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración."

Al ser una obligación para la sociedad el registro de sus establecimientos de comercio, deberá contar con el registro mercantil de los mismos para la realización de la operación de segregación.

(…).»

1 Artículo 4º del Decreto 203 de 2004.

2 Literal a) del numeral 7 del artículo 5° del Decreto 203 de 2004.

3 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio AN-08891, abril 23 de 1997.

4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 del 28 de mayo de 2002. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.

5 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Transformación, Fusión y Escisión de Sociedades, página 222. Ed. Temis, 2000.