Emisión de Acciones. Derecho de Preferencia

Concepto 20058 - 408 del 23 de agosto de 2005

Síntesis: La emisión y colocación de acciones por parte de las sociedades anónimas está sujeta al derecho de preferencia, el cual se traduce en la facultad que asiste a los actuales accionistas de adquirir, en proporción al porcentaje de participación que cada uno de ellos tenga en el capital social, con exclusión de extraños, las acciones que la sociedad mantiene en reserva, o las que resulten de un eventual aumento de capital autorizado. La necesidad de contar con una autorización estatal para la colocación de acciones depende de la entidad a cuya supervisión esté sujeta la entidad emisora y quiénes sean los destinatarios de la oferta.

[§ 028] «(…) pregunta a esta Superintendencia acerca de los requisitos para efectuar una emisión de acciones.

Este despacho procede a dar respuesta a su interrogante de la siguiente manera:

1. ASPECTOS GENERALES

Conforme con el artículo 384 y siguientes del Código de Comercio, la colocación de acciones estará sujeta al reglamento que para tal expida y apruebe el órgano social competente, que bien puede ser la asamblea general de accionistas o la junta directiva, según lo estipulado en el contrato social, con el lleno de los requisitos señalados en el artículo 386 ibídem.

A la luz de la normatividad legal vigente, cuando se desea aumentar el capital suscrito para atender las necesidades diversas de la compañía, en las sociedades anónimas es preciso recurrir a las llamadas acciones en reserva, que corresponden a la diferencia entre el capital autorizado y el capital suscrito, debiéndose proceder a emitir el número de ellas que se requieran para ser colocadas. Si no hay acciones en reserva, o si éstas no resultan suficientes, será necesario aumentar el capital autorizado, mediante una reforma estatutaria.

Para que las acciones sean colocadas, es decir para ponerlas en circulación, requieren por lo general de la elaboración de un reglamento de colocación de acciones o suscripción.

Según lo dispuesto en los artículos 386 y 387 del Código de Comercio, el reglamento de suscripción de acciones debe contener como mínimo:

• La cantidad de acciones que se ofrecerán, que no podrá ser inferior a las emitidas;

• La proporción y forma en que podrán suscribirse;

• El plazo para aceptación de la oferta, en cada una de las vueltas en que se divida. Dicho plazo no será menor de quince días ni excederá de tres meses.

• El precio al que serán ofrecidas, que no podrá ser inferior al valor nominal.

• Los plazos para el pago de las acciones. Cuando se prevea la cancelación por cuotas, al momento de la suscripción se cubrirá, por lo menos, la tercera parte del valor de cada acción suscrita. El plazo para el pago total de las cuotas pendientes no excederá de un año, contado desde la fecha de suscripción.

• En el caso de las acciones privilegiadas o con dividendo preferencial y sin derecho a voto, deberá establecerse claramente los derechos que otorgan, su duración y los plazos y condiciones de acumulación. En consecuencia, no podrá establecerse que los derechos que confieran este tipo de acciones o su duración serán determinados en el futuro por la asamblea de accionistas u otro órgano social, debiendo precisarse claramente dichas prerrogativas en el acto de creación de los respectivos títulos.

Si bien los artículos 386 y 397 del Código de Comercio constituyen las normas generales para los reglamentos de suscripción de acciones, el artículo 41 de la Ley 964 de 2005 introdujo algunas modificaciones aplicables exclusivamente para aquellos casos en los cuales el emisor sea una sociedad con acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores, no sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, en los siguientes aspectos:

• El plazo de la oferta, no será menor de quince (15) días ni excederá de un (1) año.

• El precio a que sean ofrecidas las acciones deberá ser el resultado de un estudio realizado de conformidad con procedimientos reconocidos técnicamente. No obstante, los estatutos o la asamblea general de accionistas podrán disponer que lo dispuesto en este literal no será aplicable, en cuanto hace relación al estudio realizado de conformidad con procedimientos reconocidos técnicamente.

• Cuando se prevea el pago por cuotas, no se aplicará lo dispuesto en el artículo 387 del Código de Comercio. En consecuencia el reglamento de suscripción de acciones establecerá que parte del precio deberá cubrirse al momento de la suscripción, así como el plazo para cancelar las cuotas pendientes.

Salvo disposición estatutaria en contra, la emisión y colocación de acciones por parte de las sociedades anónimas está sujeta al derecho de preferencia, el cual se traduce en la facultad que asiste a los actuales accionistas de adquirir, en proporción al porcentaje de participación que cada uno de ellos tenga en el capital social, con exclusión de extraños, las acciones que la sociedad mantiene en reserva, o las que resulten de un eventual aumento de capital autorizado.

El derecho de preferencia en la suscripción de acciones tiene como propósito fundamental otorgar a los accionistas la posibilidad de mantener su actual participación porcentual en el capital social, preservando sus derechos patrimoniales y políticos dentro de la sociedad.

Como se mencionó, este derecho de preferencia debe otorgarse, a menos que por estatutos se haya pactado que la colocación de acciones se realice sin sujeción al mismo, o en los casos en los cuales el máximo órgano social, siguiendo el procedimiento establecido en el numeral 5 del artículo 420 del Código de Comercio, haya renunciado a su ejercicio, teniendo en cuenta consideraciones estratégicas o de cualquier otra naturaleza.

2. AUTORIZACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA

La necesidad de contar con una autorización estatal para la colocación de acciones depende de dos factores: en primer lugar, la entidad a cuya supervisión esté sujeta la entidad emisora y, en segundo lugar, quiénes sean los destinatarios de la oferta.

En cuanto al primero de los factores señalados, se encuentra que, por ejemplo, las sociedades sometidas a la vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios¹ o de la Superintendencia de Puertos y Transporte² no requieren autorización de la respectiva entidad de supervisión para la colocación de acciones ordinarias; mientras que, por otra parte, las sociedades sujetas al control exclusivo de la Superintendencia de Valores, así como las vigiladas por la Superintendencia Bancaria, deberán presentar a la respectiva Superintendencia el reglamento de suscripción de acciones para su correspondiente autorización, previa aprobación del mismo por parte del órgano social competente y en todo caso antes de que se proceda a la colación de dichos títulos. No obstante la Superinten-dencia de Valores, a través de la Circular Externa 005 de 2005 ha establecido algunos casos en los cuales los reglamentos de suscripción se acciones se encuentran autorizados por vía general.

En lo relacionado con el segundo de los factores señalados anteriormente, se tiene que cuando una sociedad decide emitir acciones y colocarlas a través de "oferta pública", entendiendo por tal aquella dirigida a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas, deberá contar en todo caso con la autorización de la Superintendencia de Valores, so pena de ineficacia³, independientemente de cuál sea la entidad estatal a cuyo cargo esté la supervisión de la sociedad emisora.

No obstante lo anterior, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1.2.1.1 de la Resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores, "no se considerará pública la oferta de acciones o de bonos obligatoriamente convertibles en acciones que esté dirigida a los accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de quinientos (500) los destinatarios de la misma. Tampoco se entenderá como pública la oferta de acciones resultante de una orden de capitalización impartida por autoridad estatal competente, dirigida exclusivamente a accionistas de la sociedad, o la que tenga por objeto capitalizar obligaciones de la misma, siempre y cuando se encuentren reconocidas dentro de un proceso concursal en el que se haya tomado tal decisión, en ambos casos sin importar el número de personas a quienes se encuentre dirigida.

Las ofertas que a la vez tengan por destinatarios a las personas indicadas en el inciso segundo de este artículo y a cien o más personas determinadas serán públicas."

Así mismo el parágrafo reza: "Cuando los destinatarios de una oferta se vayan a determinar con base en una labor de premercadeo realizada entre personas no determinadas o cien o más personas determinadas, la respectiva oferta tendrá el carácter de pública y en tal sentido, su realización sólo podrá efectuarse con observancia de las normas que al efecto se establecen en esta resolución."

Para los casos de ofertas públicas los requisitos se regirán por lo establecido en la parte primera, título primero, capítulos primero, segundo y tercero de la Resolución 400 de 1995, expedida por la Superintendencia de Valores.

Cabe destacar que tal normatividad podrá ser consultada en la página Web de la Superintendencia de Valores www.supervalores.gov.co, icono normatividad. [Nota del Editor: Actualmente está habilitada la página Web www.superfinanciera.gov.co]

(…).»

1 "Artículo 19.10. (Ley 142 de 1994) La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores."

2 "Al no tener la Superintendencia de Puertos y Transportes radicada dentro de sus facultades la autorización para que sus vigiladas emitan acciones, estas compañías no requieren ningún pronunciamiento previo por parte de alguna entidad estatal y en particular de la Superintendencia de Sociedades para aumentar su capital social a través de la emisión de acciones ordinarias." (Numeral 2.2.1 del Boletín Jurídico No. 02 de 2002 de la Superintendencia de Valores). Al respecto es de advertir que según el artículo 228 de la Ley 222 de 1995, las facultades asignadas en dicha ley en materia de vigilancia a la Superintendencia de Sociedades serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, sólo si dichas facultades le están expresamente asignadas, en caso contrario su ejercicio corresponderá a la Superintendencia de Sociedades. Así, al revisar el artículo 84 ibídem, referente a las facultades en materia de vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, se encuentra que en el numeral 9 se la faculta para "autorizar la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas", pero no de acciones ordinarias.

3 "Artículo 10 de la Ley 32 de 1979: Será ineficaz el acto jurídico que se celebre como consecuencia de una oferta pública de valores que no haya sido autorizada por la Comisión Nacional de Valores (Hoy Superintendencia de Valores), salvo las acciones restitutorias o de perjuicios a que haya lugar."