Derecho de Retiro. Adquisición de Acciones. Precio

Síntesis: El precio por mecanismo pericial aplicaría tanto a los accionistas, para los casos de negociaciones en que no se llegó a un acuerdo sobre el precio, como a la sociedad, en caso de readquisición o reembolso. Vencido el plazo para la aceptación del ofrecimiento de compra a prorrata por parte de los accionistas, si quedan acciones sin adquirir y existen accionistas interesados en su compra por encima de su porcentaje de participación, éstos las adquieran, pues guarda relación con el propósito de la ley de proteger a los accionistas minoritarios, la estabilidad económica de la sociedad y la conservación de la prenda general de los acreedores. Cuando los socios no manifiesten su interés de adquirir las acciones dentro del término legal y la sociedad tenga utilidades líquidas o reserva para la readquisición de acciones deberá proceder a readquirir las acciones sin necesidad de convocar a una asamblea con este propósito, sin perjuicio que se surta el procedimiento correspondiente en caso de desacuerdo sobre el valor de las mismas.

[§ 022] «(…) consulta sobre diversos aspectos relacionados con el ejercicio del derecho de retiro consagrado en los artículos 12 a 17 de la Ley 222 de 1995, me permito dar respuesta a sus preguntas en el orden en que fueron formuladas:

1. La inquietud: ¿El procedimiento para dirimir el conflicto entre precios a través de dictamen pericial puede predicarse de cada negociación particular, esto es, del conflicto que surja entre cada accionista que estando interesado en adquirir las acciones a que tiene derecho, no esté de acuerdo con el precio ofrecido por el accionista retirado? En otras palabras, ¿se entenderá que debe procederse a solicitar a esa Superintendencia el nombramiento de un perito para cada caso particular en que no surja el acuerdo entre un accionista y el accionista oferente?

Consideraciones de la Superintendencia

El derecho de retiro es una figura que se estableció en nuestro ordenamiento jurídico como un mecanismo de protección de accionistas minoritarios con el fin de brindar la posibilidad a los socios disidentes o ausentes de separarse anticipadamente de la sociedad, cuando se adopte la decisión de trasformar la sociedad, fusionarla o escindirla, y la operación respectiva imponga a los socios una mayor responsabilidad o implique una desmejora de sus derechos patrimoniales, o se cancele voluntariamente la inscripción de sus acciones en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o en la Bolsa de Valores.

Para el ejercicio del derecho de retiro la Ley 222 de 1995 estableció términos precisos respecto a causales (artículo 12), publicidad (artículo 13), forma de manifestar que se ejercerá el derecho y efecto del retiro (artículo 14), opción de compra (artículo 15), mecanismos para determinación del precio y plazos para la compra o reembolso (artículo 16).

Así las cosas, si en la etapa de negociación no se ha llegado a un acuerdo, teniendo que acudirse a la designación de un perito según lo establecido en el artículo 16 de la Ley 222 de 1995 en concordancia con el artículo 136 de la Ley 446 de 1998, y existen varios vendedores y potenciales compradores, este Despacho entiende que, en aras de la eficiencia, racionalidad y economía procesal, no resultaría en principio lógica la designación de varios peritos. En efecto, aunque existan varios compradores y vendedores, en todos los casos los supuestos, criterios y análisis, que tendría que realizar el perito serían los mismos, con lo cual la designación de varios expertos, para realizar un mismo trabajo, encarecería los costos totales del proceso para las partes sin que se evidencie un beneficio para tal duplicidad y, además, existiría la posibilidad que los experticios arrojaran valores diversos, resultado a todas luces inconveniente.

2. La inquietud: En caso de que lo anterior sea afirmativo, ¿es posible concluir que el accionista retirado podrá acordar diferentes precios por las acciones ofrecidas dependiendo de cada negociación y/o del dictamen pericial que se rinda en cada caso, teniendo en cuenta que es perfectamente posible que algunos accionistas compren al precio demandado pero otros requieran el dictamen, cuyo resultado podría obviamente diferir del valor deseado por el accionista que se retira? Así mismo, ¿cuál es el tratamiento de la situación aquí planteada con respecto a la sociedad en el momento en que ésta se vea abocada a readquirir acciones o rembolsar los correspondientes aportes?

Consideraciones de la Superintendencia

Según se manifestó en el punto anterior, no se considera procedente la designación de varios peritos. Por otra parte, el precio definido a través del mecanismo pericial aplicaría tanto a los accionistas, para los casos de negociaciones en que no se llegó a un acuerdo sobre el precio, como a la sociedad, en caso de readquisición o reembolso.

Cabe aclarar que el precio fijado por el perito no afectará las negociaciones en las cuales se logró un acuerdo entre compradores y vendedores o entre la sociedad y los socios que ejercieron el derecho de retiro, las cuales se regirán por el precio y las condiciones pactados.

En tal sentido, muy posiblemente se presenten diferencias de precios entre los establecidos en las negociaciones directas y el fijado por el mecanismo de perito.

3. La inquietud: Por otra parte y teniendo en cuenta que la ley establece que los accionistas de la sociedad podrán ejercer la opción de compra de las acciones de propiedad de los accionistas que ejercieron su derecho de retiro a prorrata de su participación en el capital social, es posible que algún accionista esté interesado en adquirir más acciones que aquellas a las que tiene derecho. ¿Lo podría hacer una vez agotado el primer procedimiento de oferta a todos los accionistas, acreciendo su participación como si se tratara de una segunda vuelta en una oferta de colocación de acciones?

Consideraciones de la Superintendencia

Sobre este tema en particular la ley guardó silencio. Ahora bien, al realizar un detallado análisis del mecanismo establecido por el legislador para el ejercicio del derecho de retiro, se concluye que con él se busca en lo posible mantener la participación en el capital de los accionistas que votaron a favor de la decisión, por lo cual tienen la primera opción de compra, y sólo se prevé la readquisición por parte de la sociedad "cuando los socios no adquieran la totalidad de las acciones, cuotas o partes de interés".

Mediante el procedimiento señalado se permite a los accionistas que continúen en la sociedad conservar su porcentaje de participación en el capital y, simultáneamente, se evita que la sociedad disminuya innecesariamente su patrimonio - con el consiguiente deterioro de la prenda general de los acreedores - mientras existan accionistas interesados en la compra.

Lo anterior se refleja no sólo en la prelación dada a los accionistas para la negociación, sino con medidas como las estipuladas en los incisos segundo y tercero del artículo 16 de la Ley 222 de 1995 y su parágrafo, los cuales trascribiremos a continuación:

"Salvo pacto en contrario, el reembolso deberá realizarse dentro de los dos meses siguientes al acuerdo o al dictamen pericial. Sin embargo, si la sociedad demuestra que el reembolso dentro de dicho término afectará su estabilidad económica, podrá solicitar a la entidad estatal que ejerza la inspección, vigilancia o control, que establezca plazos adicionales no superiores a un año. Durante el plazo adicional se causarán intereses a la tasa corriente bancaria.

Dentro de los dos meses siguientes a la adopción de la decisión respectiva, la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control, podrá, de oficio o a petición de interesado, determinar la improcedencia del derecho de retiro, cuando establezca que el reembolso afecte sustancialmente la prenda común de los acreedores.

Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en materia de responsabilidad de los socios colectivos, quienes ejerzan el derecho de retiro en los términos previstos en la ley, responderán en forma subsidiaria y hasta el monto de lo reembolsado, por las obligaciones sociales contraídas hasta la inscripción del retiro en el Registro Mercantil. Dicha responsabilidad cesará transcurrido un año desde la inscripción del retiro en el Registro Mercantil."

Así las cosas, en principio este despacho no encuentra objeción al procedimiento consistente en que, una vez vencido el plazo para aceptación del ofrecimiento de compra a prorrata por parte de los accionistas, si quedan acciones sin adquirir y existen accionistas interesados en su compra por encima de su porcentaje de participación, éstos las adquieran, pues ello guarda relación con el propósito de la ley, de proteger a los accionistas minoritarios, preservando en lo posible al mismo tiempo la estabilidad económica de la sociedad y la conservación de la prenda general de los acreedores de la misma.

La Doctrina especializada ha reconocido el punto con toda claridad¹:

"Se trata, simplemente, de la consagración de un típico derecho de preferencia en la enajenación de participaciones de capital, cuya lógica es innegable. De ahí que, aun cuando la ley no lo diga expresamente, podrá aplicarse el derecho de acrecimiento en caso de que alguno o algunos de los socios no ejerzan su derecho de adquirir todas las participaciones que les corresponden."

4. La inquietud: En el evento en que proceda la readquisición por parte de la sociedad de las acciones ofrecidas por los socios que ejercieron el derecho de retiro, y la sociedad cuente con utilidades líquidas disponibles, ¿es necesario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 del Código de Comercio, convocar a una reunión de asamblea general de accionistas con el propósito de informarle sobre la forma como se surtió el derecho de retiro y para que aprueba dicha operación de readquisición y, en dado caso el valor por el cual se procedería a la readquisición de las acciones, haya sido éste establecido por peritos o acordado sujeto a la confirmación de la asamblea entre el socio retirado y el representante legal de la sociedad? O ¿bastaría con proceder a la readquisición en la forma y términos señalados en el artículo 15 de la Ley 222 de 1995 operando ésta por simple imperio de la ley, con base el resultado del peritazgo o en el valor acordado entre la sociedad y el accionista retirado?

El artículo 15 de la Ley 222 de 1995 señala:

"Dentro de los cinco días siguientes a la notificación del retiro, la sociedad ofrecerá las acciones, cuotas o partes de interés a los demás socios para que éstos las adquieran dentro de los quince días siguientes, a prorrata de su participación en el capital social. Cuando los socios no adquieran la totalidad de las acciones, cuotas o partes de interés, la sociedad, dentro de los cinco días siguientes, las readquirirá siempre que existan utilidades líquidas o reservas constituidas para el efecto (…)"

En opinión de esta Superintendencia, para efectos de la readquisición de acciones en el evento de ejercicio del derecho de retiro no debe surtirse el procedimiento general previsto en el artículo 396 del Código de Comercio (C. de Co.), pues la norma citada es clara en señalar de manera imperativa que la sociedad está obligada a readquirir las acciones que no sean compradas por los socios.

Y ello es plenamente lógico por las siguientes razones:

En primer lugar, no tendría sentido admitir que la asamblea tuviera la posibilidad de negar la readquisición, pues con ello no se enervaría el derecho del socio que se retira sino que sería necesario proceder al reembolso previsto en el artículo 16 de la Ley 222 de 1995. En otras palabras, la readquisición no es una opción que tenga la sociedad sino que es una verdadera obligación a su cargo, si existen recursos para ello.

El mecanismo de reembolso, como antes se señaló, es de carácter residual pues conduce a la disminución del patrimonio social y afecta la prenda general de los acreedores. Por ello, sería contrario a la estructura de la figura permitir que la asamblea pudiera negar el empleo de las utilidades líquidas o de las reservas constituidas para la readquisición de acciones con el propósito de comprar las participaciones de los socios que se retiran, pero quedara a cargo del patrimonio social dicha obligación, afectando rubros con vocación de permanencia, como el capital.

Así mismo, el trámite operativo que dicha interpretación supone impediría cumplir con los términos previstos en la regulación. En efecto, el artículo 15 de la Ley 222, antes trascrito, señala que los socios tienen 15 días para manifestar su interés en adquirir y, si no lo hacen, la sociedad tendrá 5 días para la readquisición². Pues bien, de conformidad con el artículo 424 C. de Co. las asambleas extraordinarias deben convocarse con una antelación no inferior a 5 días comunes. Teniendo en cuenta que para efectos de la antelación no se deben tener en cuenta ni el día de la convocatoria ni el de la sesión, sería prácticamente imposible que la asamblea pudiera ser convocada válidamente y decidiera dentro del término señalado en el artículo 15 de la Ley 222 de 1995.

La Doctrina ha señalado que la reunión de asamblea es necesaria en todo caso y que la administración deberá emplear los 15 días iniciales para prever que la asamblea pueda reunirse en tiempo³. Esta Superintendencia no comparte dicho argumento porque, como antes se señaló, se trata de una obligación de la sociedad, no de una alternativa, y porque la asamblea podría resultar inane si los socios manifiestan su interés en adquirir la totalidad de las acciones de los socios que se retiran.

En conclusión, esta Superintendencia estima que cuando los socios no manifiesten su interés de adquirir las acciones dentro del término legal y la sociedad tenga que utilidades líquidas o reserva para la readquisición de acciones deberá proceder a readquirir las acciones sin necesidad de convocar a una asamblea con este propósito. Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio que se surta el procedimiento correspondiente en caso de desacuerdo sobre el valor de las mismas.

Sólo en caso de no existir utilidades líquidas o reservas, o si éstas son insuficientes, podrá acudirse al mecanismo de reembolso previsto en el artículo 16 de la Ley 222 de 1995.

(…).»

1 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. Tomo II. Temis. Bogotá, p. 219.

2 De conformidad con el artículo 829 C. de Co. los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles.

3 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Op. Cit. p. 220.