Competencia Desleal. Régimen Sancionatorio

Concepto 2001034003-3 del 28 de diciembre de 2005

Síntesis: El numeral 2 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se encuentra vigente en cuanto a la competencia de la Superintendencia Bancaria para investigar las conductas de competencia desleal e imponer, conforme a los artículos 209 y 211 del Estatuto citado, las sanciones personales e institucionales del caso. Frente a actos de competencia desleal por parte de alguna de las vigiladas la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, conserva la facultad de imponer sanciones pertinentes con arreglo a sus atribuciones generales.

[§ 012] «(…) formula varios interrogantes relacionados con la facultad de esta Superintendencia para imponer sanciones por prácticas de competencia desleal, los cuales serán absueltos en el mismo orden en que fueron planteados.

1. ¿Dicha tesis de la derogatoria tácita del numeral 2 del artículo 98 del EOSF ha sido incorporada en algún acto administrativo?

Al respecto, importa señalar que en la actualidad no hay ningún instructivo expedido por este Organismo de Supervisión que recoja el criterio expuesto acerca de la derogatoria tácita parcial del numeral 2 del artículo 98 del EOSF expuesta en el concepto 2001034003-0 del 13 de agosto de 2001, la cual, valga señalar, se mantiene vigente.

2. Dicha tesis de la derogatoria tácita del numeral 2 del artículo 98 del EOSF continúa vigente, y en particular a la luz de la sentencia C-649 de 2001 de la Corte Constitucional, según la cual, la Ley 446 de 1998 otorgó funciones administrativas y jurisdiccionales en materia de competencia desleal a la Superintendencia de Industria y Comercio.

3. Si conforme a lo anterior, la Superintendencia Bancaria cuenta con facultades legales para imponer sanciones a sus entidades vigiladas, en caso que incurran en prácticas de competencia desleal.

Sobre el particular me permito reiterar lo señalado en el numeral anterior en el sentido de que la posición institucional sobre la vigencia del numeral 2 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero está contenida en el concepto anotado. Así mismo, es importante anotar que dicha posición ya había sido fijada al interior de este Organismo en el memorando interno del 10 de diciembre de 1998 de la Dirección Jurídica dirigido al Superintendente Delegado de Servicios Financieros y Compañías de Financiamiento Comercial, cuyos apartes vale la pena traer a colación:

"Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden ¿la Ley 256 de 1996 derogó el numeral 2 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero? Estimamos que sí parcialmente.

Como se indicó, el citado numeral integra dos aspectos respecto de la competencia desleal en las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Una, la atribución general para imponer sanciones administrativas en los términos de los artículos 209 y 211 del citado estatuto. Esa atribución es ajena al ámbito de regulación de la Ley 256 y en nada la contraría, dado que su ámbito de acción es la exigencia de responsabilidad administrativa, personal o institucional, por dichos actos, independiente de la reparación de perjuicios o de la posibilidad de ordenar la cesación o de prohibir los actos mismos de competencia desleal, responsabilidad administrativa que no es objeto de regulación en la Ley, que tiene finalidad diversa a la de la acción judicial y concurre con ésta, y que constituye otra forma de protección que de manera expresa deja a salvo el artículo 1º de aquélla.

Cosa distinta ocurre con la atribución de ordenar que se suspendan las prácticas que tiendan a establecer competencia desleal. Su fin era la cesación del acto mismo y también de ese el fin de la acción judicial preventiva o de prohibición (que el juez evite la consumación del acto o que lo prohíba aunque no se haya producido el daño) regulada por el numeral 2 del artículo 20 de la Ley 256. Y, como se vio, esta acción judicial protege tanto el derecho subjetivo amenazado como el interés público en cabeza de la Nación, en tanto legítima al Procurador general para que se inicie la acción respecto de actos desleales que afecten gravemente el interés público a la conservación de un orden económico de libre competencia.

Dado que en ese caso coincide el ámbito regulado en los artículos 20, numeral 2 y 21, incisos 5 y 6, de la Ley 256 con el que regulaba en ese aspecto el numeral 2 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la aplicación del primero es incompatible con la del segundo. Por otra parte, si bien el citado artículo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero es parte de una legislación especial, asimismo es especial, como se indicó antes, la Ley 256, siendo ésta posterior.

Así las cosas, a nuestro juicio se ha producido la derogatoria del citado numeral 2 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en cuanto a la atribución de ordenar que se suspendan las prácticas que tiendan a establecer competencia desleal, por ser incompatible con las disposiciones especiales posteriores de los artículos 20, numeral 2, y 21, incisos 5° y 6°, de la Ley 256. Sin embargo, el numeral 1 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual permite que la Superintendencia Bancaria ordene, como medida cautelar, suspender prácticas que impidan, restrinjan o falseen el juego de la libre competencia del sistema financiero y asegurador, permanece vigente, en la medida en que su contenido no se refiere a competencia desleal.

Además de lo dicho, se debe tener en cuenta que la Ley 446 de 1998, regulación ésta sobre Descongestión, Acceso y Eficiencia en la Justicia, se ocupó de la competencia desleal, asignando en los artículos 143 y 144 atribuciones en esa materia a la Superintendencia de Industria y Comercio, determinando la competencia a prevención con el juez competente (inciso 1° del artículo 147 ibídem), atribuciones que no se asignaron a la Superintendencia Bancaria. Esa ley es una regulación sobre Descongestión, Acceso y Eficiencia en la Justicia; por consiguiente, lo que se atribuyó fue una función jurisdiccional a una autoridad administrativa, la Superintendencia de Industria y Comercio.

3. CONCLUSIONES

En atención a lo expuesto podemos concluir:

a) El numeral 2 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se encuentra vigente en cuanto a la competencia de la Superintendencia Bancaria para investigar las conductas de competencia desleal e imponer, conforme a los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las sanciones personales e institucionales del caso.

b) Dicha disposición se encuentra derogada por los artículos 20, numeral 2, y 21 de la Ley 256 de 1996 en cuanto a la atribución de ordenar la suspensión de las prácticas que tiendan a establecer competencia desleal.

c) Subsiste la potestad consagrada en el numeral 1 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para que la Superintendencia Bancaria suspenda prácticas concertadas que impidan, restrinjan o falseen el juego de la libre competencia, entendiéndose que tal hipótesis no se encuentra en el concepto de competencia desleal".

En ese orden de ideas, es claro, entonces, que el aparte del numeral 2¹ que se refiere a la atribución de ordenar que se suspendan la prácticas que tiendan a establecer competencia desleal fue derogado por los artículos 20, numeral 2, y 21, incisos quinto y sexto de la Ley 256 de 1996; pero no hay duda que frente a actos de competencia desleal por parte de alguna de las vigiladas la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, conserva la facultad de imponer sanciones pertinentes "con arreglo a sus atribuciones generales"², es decir, que la referida derogatoria no afectó la facultad sancionatoria.

Ahora bien, en relación con las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio, tal y como lo señala la sentencia C- 649 de 2001, los artículos 147 y 148 de la Ley 446 de 1998, cabe señalar que a dicha entidad se le otorgaron facultades jurisdiccionales³ igual a la de los jueces, para ordenar que se suspendan prácticas que tiendan a establecer la competencia desleal, ya sea mediante la acción declarativa y de condena que tiene carácter resarcitorio o la preventiva o de prohibición, y si bien es cierto dicha entidad también posee facultades administrativas en virtud del Decreto 2153 del 31 de diciembre de 1992, también lo es que dichas atribuciones no las ejerce sobre las vigiladas por esta Agencia Gubernamental, pues respecto de las facultades de sanción, solamente las ejerce esta Superintendencia y no la de Industria y Comercio por las razones expresadas anteriormente.

Así pues, debe anotarse que una es la facultad que tienen las autoridades jurisdiccionales y la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer "los procesos por violación a las normas de competencia desleal" (art. 24 ibídem) y otra es la facultad que tiene la Superintendencia Bancaria para sancionar a una entidad sujeta a control o sus funcionarios o empleados cuando adelanten prácticas de competencia desleal y, por ende, desconozcan las normas legales que regulan su actividad, facultad que se encuentra establecida en los artículos 209, 211 y 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

(…).»

1 Dicho numeral reza: Competencia desleal. La Superintendencia Bancaria, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que se suspendan las prácticas que tiendan a establecer competencia desleal, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales puedan imponer". (se resalta).

2 Ver literal f) del numeral 5 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

3 La Corte Constitucional en sentencia C-649 de 2001 afirma que las razones por la cuales la Ley 446 de 1998 atribuye facultades jurisdiccionales a las Superintendencias son las siguientes: "(i) el artículo 147 dispone que son competentes a prevención la Superintendencia y los jueces para conocer de los 'asuntos de los que trata esta parte'; si existe competencia a prevención para conocer de los casos de competencia desleal, es claro que se tiene que tratar de la misma función, de índole jurisdiccional, que ejercen los jueces de la República en virtud de la Ley 256 de 1996. Por lo mismo, debe concluirse que al menos algunas de las funciones que otorga el artículo 143, demandado, son jurisdiccionales, y que en consecuencia, los actos dictados por la Superintendencia en ejercicio de esta función, harán tránsito a cosa juzgada, tal y como lo dispone el inciso 3 del mismo artículo 147; (ii) el artículo 148, en su tercer inciso, establece que los actos dictados por las Superintendencias en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales, pero que la decisión por la cual se declaren incompetentes y el fallo definitivo, serán apelables ante las mismas. Asimismo, dispone en su parágrafo tercero, que una vez en firme la decisión de la Superintendencia y Comercio sobre las conductas que constituyen competencia desleal, el afectado tendrá quince días para solicitar la promoción de un trámite incidental de liquidación de perjuicios, a la manera de lo que ocurre con este tipo de trámites en el procedimiento jurisdiccional ordinario. En consecuencia, es necesario partir de la base de que las funciones que otorga la Ley 446/98 a la Superintendencia de Industria y Comercio son, al menos en parte, jurisdiccionales".