Cheque Fiscal. Cheque

Concepto 2005016030-2 del 25 de abril de 2005

Síntesis: Definición y características especiales del cheque fiscal. Tratándose de cheques fiscales no es posible modificar las condiciones para su pago por parte del librador y, para su pago, el banco consignatario deberá certificar que fue consignado en la cuenta de la entidad pública beneficiaria. Presentado un cheque para su pago, el banco librado deberá comprobar si la persona que los presenta al cobro está legitimada para obtener el pago. En el sistema de canje, el banco consignatario deberá identificar al último tenedor del cheque y el banco librado verificará la continuidad de los endosos a fin de establecer que quien lo presenta es el tenedor legítimo de acuerdo con su ley de circulación.

[§ 019] «(…) solicita fotocopia de las circulares, resoluciones o instructivos a través de las que se hayan impartido instrucciones sobre:

a) Procedencia del levantamiento del sello restrictivo de "páguese únicamente al primer beneficiario" impreso sobre cheques oficiales, así como se informe cuáles medidas de precaución y verificación debe realizar el banco que recibe un cheque fiscal, que se le hubiera levantado sello restrictivo y cuáles medidas debe tomar el banco girado, en el proceso de canje.

b) Procedimiento que implique transacción u operación bancaria de cheques del mismo o de otro banco por valores iguales o superiores a las sumas de $7.737.833 y $28.663.940.

c) Procedencia de operación bancaria que implique consignación de cheques cuyo beneficiario sea persona jurídica, en cuenta de ahorro o corriente de particular (persona natural) distinta o diferente a la del primer beneficiario.

Al respecto proceden los siguientes comentarios:

En relación con el primer punto cabe señalar que con la expedición de la Ley 1ª de 1980 se creó legalmente el cheque fiscal incorporado al Código de Comercio en su libro 3º, Título III, Capítulo VI, al cual se le clasificó en la parte correspondiente a los cheques especiales.

Así pues, el legislador lo definió como aquel cheque girado por cualquier concepto a nombre de una entidad pública de las definidas en el artículo 20 del Decreto 130 de 1976¹, dentro de las cuales se hallan la Nación, las Entidades Territoriales, los Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Esta clase de cheques tienen unas características especiales, esto es que no son negociables y no pueden cambiarse las limitaciones propias de ellos consignadas en la ley mediante anotaciones efectuadas por el girador. A este respecto, valga la pena traer a colación las instrucciones impartidas por este Ente en relación con el cobro de tales instrumentos, las cuales se encuentran contenidas en la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996), en el Título Tercero, Capítulo Primero, numeral 2.10, letra a), cuya copia informal de la parte pertinente se adjunta, así:

"a) Cheques fiscales

La Ley 1ª de 1980 adicionó, tal como lo expresa su texto, el libro 3o., título III, capítulo V del Código de Comercio en la subsección de los cheques especiales y definió los cheques fiscales como aquellos que son girados por cualquier concepto a nombre de una entidad pública de las definidas en el artículo 20 del Decreto 130 de 1976; vale decir la Nación, las entidades territoriales, los establecimientos públicos, las empresas industriales o comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta sujetas al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

En desarrollo de lo anterior, dispone la norma comentada, que los cheques fiscales no son negociables y las limitaciones que la ley les establece no podrán ser obviadas ni siquiera por el mismo librador del título, y en esa medida está legalmente prohibido negociar o abonar en cuentas corrientes de particulares cheques girados a favor de entidades públicas.

Cabe anotar, sin embargo, que las restricciones a la negociabilidad y pago del cheque fiscal no impiden su negociabilidad interbancaria en las cámaras de compensación.

Así las cosas, al cheque fiscal se aplican las disposiciones especiales del cheque para abono en cuenta, en cuanto su pago se realiza mediante un asiento contable por el cual se acredita la cuenta corriente que el beneficiario tenga en el banco librado, o a través de la negociación interbancaria en la cámara de compensación. Por cuanto se trata de un título no negociable y no transferible por endoso en propiedad, para efectos de su pago a través de un banco intermediario solo podrá endosarse al cobro.

No sobra recordar que mediante el debido cumplimiento de las disposiciones relacionadas con el cheque fiscal, no solo se protege al Tesoro Público contra el aprovechamiento indebido de su patrimonio, sino que, igualmente, se resguarda a las entidades bancarias que, según la Ley 1ª de 1980, responden en su totalidad por los pagos o negociaciones que en cualquier forma violen lo prescrito en esa ley.

Así mismo, este Despacho observará un cuidadoso control sobre el cumplimiento de las instrucciones antes señaladas, sin perjuicio del control adicional que efectuará la Contraloría General de la República.

Por lo anteriormente expuesto, se reitera el estricto cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 1a. de 1980, toda vez que su artículo 5° dispone que los establecimientos bancarios que pagaren o negociaren cheques fiscales en contravención a lo que ella prescribe, responderán en su totalidad por el pago irregular".

En este orden de ideas, tratándose de cheques fiscales no es posible modificar las condiciones para su pago por parte del librador, caso en el cual la entidad financiera no puede proceder a su pago.

Así mismo para el pago del cheque fiscal por el sistema de canje el banco consignatario deberá certificar que fue consignado en la cuenta de la entidad pública beneficiaria, de lo contrario se procederá a su devolución por la causal 26 a) de los Acuerdos Interbancarios².

En relación con el segundo aspecto de su consulta importa señalar que no existe norma o instructivo alguno expedido por este organismo que señale el procedimiento a seguir para las transacciones u operaciones realizadas con cheques por los montos señalados en la comunicación.

De todas formas, en caso de que la pregunta esté encaminada a establecer cuáles son los requisitos que debe observar el establecimiento bancario para proceder al pago de cheques por montos superiores a los anotados, es importante advertir que las partes intervinientes en un contrato de depósito en cuenta corriente bancaria están facultadas para estipular determinadas condiciones contractuales encaminadas a fijar requisitos que deban cumplirse para el pago del cheque mediante el señalamiento de medidas adicionales de seguridad a efectos de garantizar su debido pago, como por ejemplo, el que convengan la confirmación telefónica de cheques de determinada cuantía para proceder a su pago. Para el efecto, se deberá evaluar el contenido suscrito con el titular de las cuentas y los manuales internos del respectivo banco que rigen el manejo de las mismas.

En cuanto hace a las obligaciones de carácter legal que debe observar el banco librado en el procedimiento para pagar un cheque, resulta oportuno recordar lo expuesto por este organismo especialmente en Oficio DB-4456 de noviembre 29 de 1977 en el cual se indicó:

"'1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 720 del Código de Comercio, el banco librado está obligado en sus relaciones con el librador a cubrir el cheque hasta el importe del saldo disponible, salvo disposición legal que lo libere de tal obligación. La misma norma establece que 'Si los fondos disponibles no fueren suficientes para cubrir el importe del cheque, el librador debe ofrecer el pago parcial, hasta el saldo disponible.

2. La obligación anterior supone para el banco librado cumplir previamente entre otras, con las siguientes obligaciones:

a) Comprobar que la firma del librador coincida con la registrada en las tarjetas del banco;

b) Verificar que el documento esté bien expedido o, como dice algún autor: examinar el valor objetivo del cheque en cuanto a su existencia (valor formal), y especialmente en cuanto a la cantidad a que el mismo se refiere, y

c) Comprobar si la persona que lo presenta al cobro está legitimada para obtener el pago.

La obligación de comprobar la firma del librador deriva su importancia de que la firma es la base de la existencia del cheque y de la exigibilidad del pago que contiene. Tiene el banco que cotejar entonces la firma que aparece en el cheque, como firma del librador, y la firma original que conserva en sus archivos y que obtuvo al momento de la celebración del contrato de cuenta bancaria. (El banco no podría entonces relevarse del cumplimiento de esta obligación con la simple afirmación de que la ley presume auténtica la firma). La obligación de comprobar la coincidencia de la firma del librador es precisamente el fundamento de los preceptos contenidos en los artículo 732 y 1391 del Código de Comercio que consagran la responsabilidad del banco por el pago de cheques falsificados o adulterados.

La obligación de verificar que el documento esté bien expedido es complemento de la anterior. En desarrollo de la misma, el banco debe asegurarse que el cheque esté expedido en los formularios suministrados o autorizados al efecto; que la cantidad esté claramente determinada, tanto en letras como en números, que aparecen los sellos o protectores previamente convenidos, etc.

La obligación de comprobar si la persona que lo presenta al cobro está legitimada para obtener el pago comprende la de identificar el último tenedor y la de verificar si es tenedor legítimo del título según la ley de circulación.

En cuanto al primer aspecto de la obligación, esto es, identificar al último tenedor, el banco librado la puede cumplir directamente si el cheque se presenta para el cobro por ventanilla. Pero si el cheque se presenta por conducto de otro banco el banco está en la imposibilidad de hacerlo. Interviene entonces el banco depositario el cual identifica el último tenedor y si es su cliente, según los acuerdos interbancarios garantiza la autenticidad de su firma, lo cual le da certeza al banco librado sobre la persona que presenta el título para su cobro.

En relación con el segundo aspecto de la obligación en estudio, es decir, comprobar si quien pretende hacer efectivo el cobro es tenedor legítimo del título según su ley de circulación, hay necesidad de distinguir si el cheque es al portador o a la orden.

Si el cheque es al portador, la simple exhibición del título legitima al tenedor para cobrarlo. Si es a la orden, para que el tenedor pueda legitimarse la cadena de endosos debe ser ininterrumpida (C. de Co. artículo 661); el banco no podrá exigir que se le compruebe la autenticidad de los endosos, pero deber verificar la continuidad de los mismos (artículo 662 ibídem). Es esta la obligación que asume el banco librado, y a la cual es ajeno el banco depositario (...)"³.

En torno al tercer punto de su petición importa manifestar que tampoco existen circulares emitidas por este organismo en la que se instruya a las vigiladas en forma especial sobre el procedimiento que debe observarse en la consignación de cheques girados a favor de una persona jurídica en la cuenta de ahorros o corriente de una persona natural. Sin embargo acudiendo a las normas de carácter general que regulan los títulos valores encontramos que los cheques circulan conforme a su ley de circulación.

En el caso de un cheque a la orden, a voces del artículo 651 del Código de Comercio, éste se transfiere mediante endoso y entrega, a menos que el librador del titulo hubiera insertado en los términos del artículo 715 una cláusula restrictiva de la negociabilidad, caso en el cual el título no podrá circular y sólo procede su pago al primer beneficiario. A este respecto esta Superintendencia en la Circular Básica Jurídica en el Título Tercero, Capítulo Primero, numeral 2.10, literales b) y c) impartió instrucciones sobre los cheques con negociabilidad restringida y su cobro a través de canje, del cual se adjunta copia informal.

Ahora bien, en caso de que el cheque fuera de aquellos que no contienen cláusula restrictiva de negociabilidad y se encuentre girado a nombre de una persona jurídica, dicho título podrá circular mediante endoso que realice el representante legal acreditando tal calidad en los términos del artículo 663 del Código de Comercio⁴ y la entrega del título.

En este punto se considera oportuno traer a colación lo expresado por esta Superintendencia en concepto OJ-213 de 1975 que aparece publicado en el Boletín 8 en torno al endoso de personas jurídicas, así:

"Como puede apreciarse, la ley no admite la posibilidad de que el endoso de un título valor se realice a través de un medio mecánico, sustituyéndose en esta forma el requisito de firma. Por consiguiente, en el caso concreto, no basta el simple sello de la empresa para endosar el título. Se requiere, entonces, la firma del endosante como un acto a través del cual se manifieste su voluntad de transferir el documento (...)"⁵.

Presentado el título para su pago el banco librado, conforme a lo expuesto líneas atrás, deberá comprobar si la persona que los presenta al cobro está legitimada para obtener el pago, para cuyo caso deberá identificarlo y verificar si está legitimado para solicitar el pago de acuerdo con la cadena ininterrumpida de endosos. En caso de que el pago se efectúe por intermedio de otro banco, esto es, por el sistema de canje, el banco consignatario deberá identificar al último tenedor y el banco librado verificará la continunidad de los endosos con el fin de establecer que quien lo presenta es el tenedor legítimo de acuerdo con su ley de circulación.

(...).»

1 La Ley 489 de 1998 en su artículo 121 dispuso la derogatoria del Decreto 130 de 1976, incluido el artículo 20. Luego, se estima que la ley de cheques fiscales en lo que se refiere a las personas beneficiarias debe obedecer a los nuevos esquemas sobre estructura de la administración pública y no quedarse en la numeración taxativa del precepto derogado, toda vez que no sería consecuente con los principios y reglas propias de la actual organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional. Sin embargo, mientras se expide la reglamentación correspondiente definiendo cuáles son las entidades beneficiarias de los cheques fiscales, todos aquellos cheques girados a favor de la nación, entidades territoriales, empresas industriales y comerciales, establecimientos públicos y sociedades se economía mixta siguen considerando como fiscales, máxime cuando la Ley 1º sigue vigente, para cuyo efecto las entidades vigiladas observarán los procedimientos allí establecidos para su cobro (Concepto 2001057007-1 del 31 de octubre de 2001, expedido por esta Superintendencia).

2 Agrupación de normas que contienen prácticas bancarias las cuales han sido adoptadas por las entidades financieras como gremio organizado para un desarrollo armónico del servicio bancario sin que esta Superintendencia participe en su elaboración ni revisión. Su texto puede consultarse en la Asociación Bancaria de Colombia, o en su página Web: www.asobancaria.com.

3 Este pronunciamiento fue citado en concepto 1999057343-1 del 24 de septiembre de 1999 de esta Superintendencia.

4 Dicho artículo reza: "Cuando el endosante de un título obre en calidad de representante, mandatario u otro similar, deberá acreditarse tal calidad"

5 Oficio OJ-161 de 1978.