Almacenes Generales de Depósito. Archivos

Concepto 2004058477-1 del 7 de febrero de 2005

Síntesis: Objeto social, operaciones. El manejo de mercancías y productos por parte de los almacenes generales de depósito no requiere previamente un contrato de depósito. El manejo de bienes incluye dentro del concepto de productos nacionales los archivos de una entidad.

[§ 007] «(…) para efectos de contratar el servicio de técnica archivística, si los Almacenes generales de depósito pueden, en algunas oportunidades, en desarrollo de su objeto social reglado, realizar actividades¹ que no tengan un factor común o una relación directa con la actividad de depósito y sin que exista previamente un contrato de depósito suscrito entre las partes.

1. Objeto social de los almacenes generales de depósito

De acuerdo con el artículo 3° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -en adelante EOSF -, los Almacenes generales de depósito son sociedades de servicios financieros (instituciones financieras), los cuales tienen por función la realización de las operaciones previstas en el régimen legal que regula su actividad.

Tales operaciones son, de acuerdo con los artículos 33, 34, 176 y 177 del EOSF, las siguientes:

a) Operaciones relativas a mercancías y productos nacionales o extranjeros:

• Depósito

• Conservación y custodia

• Manejo y distribución

• Compra y venta por cuenta de sus clientes

b) Operaciones relativas a los certificados de depósito y bonos de prenda:

• La expedición de certificados de depósito y bonos de prenda.

c) Operaciones relativas a la intermediación aduanera:

• Tal operación se realiza únicamente respecto a las mercancías que vengan debidamente consignadas a ellos para realizar algunas de sus operaciones autorizadas.

d) Vigilancia de bienes dados en garantía sin tenencia por parte del acreedor;

e) Contratar por cuenta de sus clientes el transporte de las mercancías;

f) Otorgamiento de crédito directo a sus clientes con sus propios recursos o gestionarlo por cuenta de éstos para suplir los gastos que se produzcan y guarden relación con la prestación de sus servicios, diferentes de las tarifas de almacenamiento, sin que el total del crédito otorgado por el almacén sobrepase el 30% del valor de la respectiva mercancía, la cual se mantendrá depositada guardando siempre el porcentaje citado en relación con el monto o saldo del crédito pendiente.

Reseñado el objeto social de los almacenes generales de depósito, procedemos a continuación a analizar si el servicio de técnica archivística de un archivo de una entidad puede ser objeto de alguna de las operaciones mencionadas en dicho inciso 1 del artículo 33 ibídem para efectos de determinar su viabilidad jurídica de acuerdo con la teoría de los estatutos especiales de los almacenes generales de depósito descrito ampliamente en el literal a), numeral 1.1 del capítulo 2, título V de la Circular Básica Jurídica expedida por esta Superintendencia².

Para el efecto, analizamos el objeto de la invitación 111 abierta por (…) con el fin de enmarcarlo dentro de alguna de las operaciones descritas anteriormente, encontrando que en principio se ajustaría a la operación descrita en el literal a) anterior, es decir, a las operaciones relacionadas con el manejo "de mercancías y productos" descartándose las actividades de depósito, conservación, custodia o compra y venta.

El objeto de la invitación es el siguiente:

"(…) contratar el servicio de técnica archivística para crear, colocar en marcha, la organización, sistematización, digitación, recuperación, valoración, expurgación y depuración del archivo (fondo acumulado) de la entidad y la organización, selección, sistematización, digitación, recuperación, valoración, inventario, expurgación y depuración del archivo activo, semiactivo y de gestión. Para lo anterior se deberá aplicar las Tablas de Retención Documental aprobadas por el Archivo General de la Nación para (…) S.A."

Posteriormente nuestro análisis se centró en determinar si el servicio de técnica archivística a realizarse en (…) (consistente en crear, colocar en marcha, la organización, sistematización, digitación, recuperación, valoración, expurgación y depuración del archivo (fondo acumulado) de la fiduciaria y la organización, selección, sistematización, digitación, recuperación, valoración, inventario, expurgación y depuración de su archivo activo, semiactivo y de gestión) serían actividades relacionadas con el manejo de mercancías y productos.

Para el efecto, traemos a colación la Circular Externa 35 de 1990 expedida por esta Superintendencia mediante la cual se transcribió la parte fundamental de un concepto remitido a la Asobancaria en respuesta a varias peticiones relacionadas con una nueva concepción del negocio o capacidad legal de los almacenes generales de depósito, circular que fue parcialmente introducida en el capítulo 2, título V de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 expedida por esta Superintendencia, así:

(…) b) Alcance del artículo 33 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Debe advertirse que, en los términos del artículo 33 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los almacenes "(...) tienen por objeto el depósito, la conservación y custodia, el manejo y distribución, la compra y venta por cuenta de sus clientes de mercancías y de productos de procedencia nacional o extranjera (...)", entre otras actividades, lo cual supone que ellas son principales e independientes entre sí; dicho de otra manera, no es el depósito una actividad necesaria para legitimar aquellas otras citadas en el artículo, salvo la expedición de certificados de depósito y bonos de prenda al tenor del artículo 757 del Código de Comercio y los créditos otorgados con base en el numeral 5 del artículo 33 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ambos como consecuencia del depósito, las cuales pueden realizarse por los almacenes por expresa autorización legal y no por virtud de lo consignado en el artículo 99 del Código de Comercio.

Otra cosa muy diferente es que algunas de ellas sean ajenas -léase anejas de acuerdo con la versión original de la Circular Externa 35 de 1990- al depósito, como ocurre básicamente con la conservación y custodia, con la expedición de certificados de depósito y bonos de prenda y el otorgamiento de crédito; o, incluso, que todas las actividades descritas en dicho artículo 33 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, puedan tener relación con el depósito como acto que lo complementa y/o desarrolla. Pero ni lo uno ni lo otro autoriza concluir que las actividades enunciadas como objeto de las empresas de Almacenes generales de depósito deban, para poder celebrarse legalmente, referirse al depósito; es decir, constituyen actividades autónomas que se relacionan entre sí en la medida en que todas ellas encuentran en el depósito un factor común, pero no dependen de él.

Precisado lo anterior se puede concluir que:

1. Los almacenes generales de depósito no pueden desarrollar operaciones principales distintas de las señaladas por la ley especial que los rige.

2. No obstante lo anterior, cada actividad pueden desarrollarla los almacenes sin estar necesariamente ligadas al depósito, excepto para la expedición de certificados de depósito y bonos de prenda y otorgamiento de créditos con base en el numeral 5o. del artículo 33 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

3. Los créditos sólo pueden concederse para los conceptos determinados en el numeral 5 del artículo 33 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

4. Pueden desarrollar todos los actos conexos con su objeto social, en desarrollo de lo previsto en el Código de Comercio, pues así lo enseña el canon 2034 de dicho ordenamiento.

(…).

Así las cosas, concluimos en primera instancia que no es necesario que un Almacén General de Depósito suscriba previamente un contrato de depósito con su cliente para poder realizar el resto de actividades previstas en el inciso 1° del artículo 33 ibídem toda vez que ellas son actividades principales e independientes entre sí.³.

En segunda instancia tenemos que el Decreto 356 de 1957 introdujo varias modificaciones a la Ley 20 de 1921 creadora de los almacenes generales de depósito en el sentido de adicionar algunas operaciones autorizadas a dichos almacenes, entre las cuales rescatamos la de manejo de mercancías y productos.

Según la parte argumentativa de la Circular Externa 35 de 1990, "(…) la actividad de los almacenes generales de depósito no se circunscribe al simple concepto estático de guardar bienes y, en consecuencia, no gira solo alrededor del depósito sino que la misión fundamental de los mismos hace relación al concepto dinámico de movilización de bienes en una economía como se demuestra a continuación:

(…)

b) El Decreto 356 de 1957 introdujo los conceptos de manejo y distribución de bienes. La tesis según la cual todo lo que pueden hacer los almacenes generales de depósito gira alrededor del depósito, lleva a concluir que sobran en el texto de la ley los términos enunciados pues no se ve cómo se pudiera efectuar el manejo y distribución de mercancías y productos si dicho manejo y distribución sólo pudiera hacerse como consecuencia del depósito.

Por lo demás, los términos mencionados involucran el concepto de movilización física que se opone desde el punto de vista lógico al concepto estático que implica el simple depósito.

(…)

Por último, si se estimara que todas las actividades que pueden desarrollar los almacenes generales de depósito tuviesen que girar alrededor del depósito de mercancías, sobraría la facultad que el artículo 14 del Decreto 356 de 1957 -léase literal i) del artículo 177 del EOSF- le otorga al Superintendente Bancario para autorizar nuevas operaciones a los almacenes y fijar sus requisitos, pues las operaciones que se pueden efectuar a las mercancías que se encuentren en depósito, tales como clasificación, reempaque, reparación, etc, son inherentes y derivados del depósito.(…).

Así las cosas, tenemos que en principio dentro del concepto de "manejo de bienes" cabría la actividad descrita en el objeto de la invitación abierta por (...) S. A.

Por otro lado, el análisis debe continuar en el sentido de determinar si los bienes a manejar por el Almacén General de Depósito en el presente caso, esto es, los archivos de (…) S.A. se ajustan a lo que se debe entender por mercancías y productos de procedencia nacional o extranjera.

En este orden de ideas, encontramos que la Real Academia de la Lengua define el concepto mercancía como "cosa mueble que se hace objeto de trato o venta.", es decir, aquellas cosas susceptibles de estar en el tráfico comercial mientras que define al producto como aquellas "cosas producidas". Ahora bien, por archivo entiende la Real Academia de la Lengua que es un "conjunto ordenado de documentos que una persona, una sociedad, una institución, etc., producen en el ejercicio de sus funciones o actividades."

Por otro lado, encontramos que la Ley 594 del 14 de julio de 2000 por medio de la cual se dictó la Ley General de Archivos, se establecieron las reglas y principios generales que regulan hoy la función archivística del Estado, señalándose en su artículo 3° la definición de archivo, así:

"Conjunto de documentos, sea cual fuere su fecha, forma y soporte material, acumulados en un proceso natural por una persona o entidad pública o privada, en el transcurso de su gestión, conservados respetando aquel orden para servir como testimonio e información a la persona o institución que los produce y a los ciudadanos, o como fuentes de la historia."

Igualmente, en el artículo 14 ibídem se señala que "(…) la documentación de la administración pública es producto y propiedad del Estado, y éste ejercerá el pleno control de sus recursos informativos. Los archivos públicos, por ser un bien de uso público, no son susceptibles de enajenación." (Resaltado).

Bajo este contexto, tenemos que dentro del concepto de "productos nacionales" cabrían los archivos de (…) S. A.

De acuerdo con todo lo anterior, concluimos que los almacenes generales de depósito podrían desarrollar las actividades objeto de la invitación abierta por (…) S.A. siempre y cuando se cumplan los objetivos principales de la función archivística desarrollada sobre los archivos de las entidades públicas en general, entre los que se destacan los contemplados en el artículo 4° literales a) e i) de la Ley 594 de 2000 así:

"(…) el disponer de la documentación organizada, en tal forma que la información institucional sea recuperable para uso de la administración en el servicio al ciudadano y como fuente de la historia.

Por lo mismo, los archivos harán suyos los fines esenciales del Estado, en particular los de servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y los de facilitar la participación de la comunidad y el control del ciudadano en las decisiones que los afecten, en los términos previstos por la ley.

(…) Los archivos en un Estado de Derecho cumplen una función probatoria, garantizadora y perpetuadora; (…)"

Por último, encontramos que de acuerdo con el parágrafo 1° del artículo 14 de la Ley 594 de 2000, "la administración pública podrá contratar con personas naturales o jurídicas los servicios de depósito, custodia, organización, reprografía y conservación de documentos de archivo" señalándose igualmente en el parágrafo 3 del mismo artículo que corresponde al Archivo General de la Nación establecer los requisitos y condiciones técnicos y administrativos que deberán cumplir las personas naturales o jurídicas que presten estos servicios.

En consecuencia, como esta Superintendencia ha opinado que los Almacenes generales de depósito pueden desarrollar este tipo de actividad, deben en todo caso dichas sociedades de servicios financieros cumplir los requisitos y condiciones establecidos por el Archivo General de la Nación para poder prestar los servicios de depósito, custodia, organización, reprografía y conservación de documentos de archivos públicos, actualmente contenidos en el Acuerdo 37 del 20 de septiembre de 2002 expedido por el Consejo Directivo del Archivo General de la Nación.»

1 Las actividades objeto de la invitación abierta No. 111 elaborada por la Fiduciaria son las siguientes: "(…) contratar el servicio de técnica archivística para crear, colocar en marcha, la organización, sistematización, digitación, recuperación, valoración, expurgación y depuración del archivo (fondo acumulado) de la entidad y la organización, selección, sistematización, digitación, recuperación, valoración, inventario, expurgación y depuración del archivo activo, semiactivo y de gestión. Para lo anterior se deberá aplicar las Tablas de Retención Documental aprobadas por el Archivo General de la Nación para (…) S.A."

2 a) Aplicación de los Estatutos Especiales a los almacenes generales de depósito.

Los almacenes generales de depósito se constituyen bajo la forma de sociedades anónimas, y su naturaleza de entidades auxiliares de crédito las hace sujetarse al principio de los estatutos especiales, según el cual su actividad principal no es de libre estipulación y se encuentra predeterminada por su régimen orgánico de estirpe legal.

El entorno legislativo en el cual deben estudiarse los denominados "estatutos especiales" se complementa con el artículo 2034 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual las entidades sometidas al control permanente de la Superintendencia están obligadas a cumplir las disposiciones mercantiles en tanto en cuanto no pugnen con las normas imperativas de carácter especial, lo que significa que teniendo en cuenta su naturaleza de sociedades comerciales y, por lo mismo, la calidad de comerciantes a ellas atribuible, deben regirse principalmente por las normas de derecho privado establecidas en el Código de Comercio.

No obstante, la aplicación de las normas del estatuto mercantil cede ante la presencia de disposiciones especiales contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero tal y como lo prevé de manera expresa el citado artículo 2034. Pero obsérvese cómo ésta es una consecuencia del principio de la especialidad ya referido de manera general en el artículo 10 de la Ley l53 de 1887.

El verdadero alcance de la expresión "estatutos especiales" también llamados "estatutos excepcionales", como se ha dicho , se circunscribe a que el régimen de cada intermediario constituye un parámetro que frente a la normativa general del código resulta ser, evidentemente especial más que excepcional y, de aplicación preferente. Es decir, cuando alguna norma del Código de Comercio se oponga a una de las especiales dictadas para las entidades financieras, se aplicará esta última.

El hecho de que los Almacenes generales de depósito tengan un régimen especial, no les quita la calidad de sociedades mercantiles, a pesar de desarrollar un objeto social restringido. Por ello es claro que no se puede afirmar que existen y se sujetan exclusivamente a un régimen especialísimo, cual es el contenido en el Decreto 356 de 1957, sino que deben acatar también las normas generales que regulan a las sociedades anónimas bajo las cuales se han constituido y que se hallan en el Código de Comercio.

3 En la Circular Externa 35 de 1990 se señala que la evolución de la legislación que ha regulado el tema del objeto social de los almacenes traía y conserva aún en nuestra legislación actual, un esquema de separación mediante la utilización de comas y artículos determinados, reforzando con ello la idea de autonomía que cada una de las actividades mencionadas tiene con respecto de las demás. La utilización de comas sirve para indicar la división de las partes de un enunciado y permite entender que las actividades de los almacenes constituyen por sí mismos objetos principales, con significado independiente y autónomo.