Utilización del Ahorro Privado / Acciones / Matrices y Filiales

Concepto No. 2004000174-4. Junio 2 de 2004.

Síntesis: Prohibición de destinar recursos captados del público a la adquisición del control de otras entidades, elementos de la prohibición. Prohibición de conceder financiación para adquirir el control de otras sociedades, los casos señalados por la ley se excluyen de la prohibición. Caso en el que la matriz ya tiene un control que busca consolidar.

[§ 125] «(…) la consulta por usted formulada respecto a la aplicación de la prohibición contenida en el artículo 72, literal c), del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a la financiación otorgada por un establecimiento bancario para la compra de acciones de una sociedad en la que ya se tiene el control accionario¹.

Sobre el particular, resulta pertinente referirnos inicialmente al alcance del precepto mencionado, con el fin de determinar posteriormente la posible adecuación de la hipótesis planteada en su escrito a dicha norma.

En primer término, recordemos que dentro de las reglas de conducta y obligaciones legales de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, de sus administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y funcionarios se encuentra la prevista en el artículo 72, literal c), del Estatuto citado, modificado por el artículo 12 de la Ley 795 de 2003, disposición a cuyo tenor:

"Artículo 72. Reglas de conducta y obligaciones legales de las entidades vigiladas, de sus administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y funcionarios. Las entidades vigiladas, sus administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y funcionarios, deben obrar no sólo dentro del marco de la ley sino dentro del principio de la buena fe y de servicio al interés público de conformidad con el artículo 335 de la Constitución Política, para lo cual tienen la obligación legal de abstenerse de realizar las siguientes conductas:

(…)

c) Utilizar o facilitar recursos captados del público, para realizar operaciones dirigidas a adquirir el control de otras sociedades o asociaciones sin autorización legal".

Se observa entonces que esta disposición consagra una prohibición legal, cuyos antecedentes normativos son los Decretos 2388 de 1976, 3604 de 1981 y 2920 de 1982, elevando a contravención administrativa la conducta de los intermediarios financieros consistente en destinar los dineros producto de la captación a la adquisición del control de otras entidades, pertenecientes o no al mismo sector, en la medida en que su realización pone en riesgo los recursos de los ahorradores y, por ende, compromete la confianza pública en el sistema financiero atentándose en últimas contra el orden público económico.

Pues bien, de la lectura del texto trascrito se destacan los siguientes elementos estructurales de dicha prohibición:

1. Destinatarios de la prohibición: Las entidades vigiladas, sus administradores, directores o miembros de junta directiva, revisores fiscales y cualquier funcionario de dichas instituciones.

2. Conducta: La conducta objeto de reproche por el legislador consiste en destinar, sin autorización legal, recursos captados del público a operaciones dirigidas a adquirir el control de otras sociedades o asociaciones, sean o no vigiladas por este organismo.

Al respecto son procedentes las siguientes precisiones:

2. a) Los verbos rectores de la conducta son "utilizar" y "facilitar", de tal suerte que incurre en la contravención el sujeto calificado que use de manera directa o proporcione a un tercero los recursos para la realización de la operación.

2. b) Procedencia de los recursos: Es esencial destacar que la razón primordial que motivó la tutela del legislador y que llevó a consagrar esta prohibición es que los recursos que se destinen a la realización de la conducta provengan del público, precisamente porque cualquier desviación en su manejo compromete la confianza pública en el sistema financiero y, por tanto, atenta contra el orden público económico.

2. c) Propósito de la operación o destino de los recursos del público: Realización de operaciones dirigidas a adquirir el control de otras sociedades o asociaciones.

En tal sentido cabe anotar que para que se configure una conducta sancionable administrativamente por desviación de los recursos producto de la captación del público no se requiere que efectivamente se perfeccione el control de una sociedad o asociación, pues la norma textualmente censura que dichos dineros se destinen a "la realización de operaciones dirigidas a (..)", esto es, la sola realización de actos conducentes a adquirir ese control se puede castigar precisamente porque con esa conducta ya se pone en riesgo los dineros objeto de tutela. En otras palabras, la sola tentativa es sancionable aunque no se alcance a consumar o lograr el control perseguido.

Ahora bien, es importante advertir que no toda operación tendiente a adquirir una participación en el capital de una sociedad con recursos provenientes del público es considerada ilícita pues, de conformidad con la exigencia impuesta por el legislador, resulta necesario que dicho apoderamiento represente el control del ente receptor de la inversión.

Y qué debe entenderse por adquirir el control de una sociedad o asociación? Al respecto, ante la ausencia de definición especial es imperativo integrar este precepto de la regulación financiera y acudir al efecto a lo dispuesto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27, respectivamente, de la Ley 222 de 1995, según los cuales:

"Artículo 260. Modificado por art. 26 Ley 222 de 1995. Subordinación. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

Artículo 261. Modificado por art. 27 Ley 222 de 1995. Presunciones de subordinación. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

3. Cuando la matriz directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

Parágrafo 1º Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

Parágrafo 2º Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior".

Finalmente, resulta necesario resaltar que la disposición mencionada prohíbe conceder financiación para "adquirir" el control de otras sociedades o asociaciones, previsión que en criterio de este Despacho presupone una situación en que el potencial beneficiario de los recursos públicos no tiene el control accionario y lo obtiene o se hace al mismo como consecuencia de la operación de financiación correspondiente.

3. Sin autorización legal.

Al respecto basta por ahora manifestar que esta Superintendencia ha entendido que la autorización legal que permitiría a una institución vigilada adquirir el control legal de otra entidad "es aquella prevista en la ley entendida en sentido material, es decir, ley o decreto con fuerza de ley por manera que, solamente los casos señalados por la ley se excluyen de la prohibición".²

Pues bien, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, especialmente lo expresado en el numeral 2.c) del presente escrito, estima este Despacho que en la situación fáctica que motiva su consulta no se configuraría la prohibición consagrada en el artículo 72, literal c), del EOSF, por cuanto en la misma se plantea una financiación que otorgaría un establecimiento bancario para la compra de unas acciones de una sociedad, operación que conllevaría para la sociedad matriz inversionista la consolidación (indirecta) de una situación de control ya existente. En otras palabras, los recursos del público no se destinan en este caso a "adquirir" el control de una sociedad de tal suerte que no se presenta la hipótesis prevista en la norma.

Aunado a lo anterior procede recordar que el artículo 27 del Código Civil establece que "cuando el sentido de una ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal, so pretexto de consultar su espíritu"; y, por su parte, el artículo 31 ibídem dispone "lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación".

En este orden de ideas, entratándose de una norma prohibitiva, como la que ahora nos ocupa, su interpretación debe efectuarse en forma restrictiva, es decir, debe delimitarse su alcance a efectos de no incluir en ella hipótesis que la misma no contempla, por lo cual se hace necesario acudir a su entendimiento literal.»

1 NOTA DEL EDITOR: Este concepto ofrece precisiones, respecto del concepto anterior identificado con el número [§124] del índice general.

2 Memorando OJ-039 del 2 de febrero de 1984 suscrito por el entonces Jefe de la Oficina Jurídica, doctor Carlos Esteban Jaramillo S., respecto de la interpretación de los artículos 18 y 19 del Decreto 2920 de 1982. Pronunciamiento en similar sentido se efectúa en el oficio 92043984-2 del 23 de agosto de 1994.