Utilización del Ahorro Privado / Acciones / Matrices y Filiales

Concepto No. 2004000174-2. Febrero 13 de 2004.

Síntesis: Adquisición de acciones de entidades vigiladas y no vigiladas. Imposibilidad de utilizar recursos captados del público para adquirir el control de otras sociedades. Consideraciones sobre la negociación de acciones entre sociedades matriz y subsidiaria.

[§ 124] «(…) consulta tendiente a conocer "si una sociedad matriz extranjera industrial dueña del 60% del capital social de una sociedad colombiana industrial, puede a través de su subsidiaria, también empresa industrial colombiana, adquirir el 40% restante del capital social de esa sociedad industrial en Colombia, utilizando para ello financiación de un banco colombiano".

Al respecto, resulta pertinente señalar que de conformidad con lo previsto en la letra c) del artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 12 de la Ley 795 de 2003, las entidades vigiladas, sus administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y funcionarios tienen la obligación de abstenerse de "utilizar o facilitar recursos captados del público, para realizar operaciones dirigidas a adquirir el control de otras sociedades o asociaciones sin autorización legal".

En relación con el significado de la expresión "control", tenemos que según establece el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el 26 de la Ley 222 de 1995, "una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directa o indirectamente, caso en el cual aquélla se denominará filial, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria" (resaltado nuestro).

Es importante destacar que el artículo 261 de la misma codificación, modificado por el 27 de la Ley 222 de 1995, precisa que se da la subordinación en los siguientes casos:

• Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

• Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

• Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

• Cuando el control sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento del capital o se configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

• Cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades atrás mencionadas.

Cabe advertir que la hipótesis de la titularidad de una proporción superior al 50% de las acciones, cuotas o partes de interés indica un presupuesto de subordinación basado en la propiedad mayoritaria de capital. No obstante, el estado de subordinación no necesariamente implica la sujeción de la empresa a la voluntad del accionista que directamente posea la inversión más alta. En ese sentido, el legislador y la doctrina han reconocido el denominado "control conjunto" en el cual distintas personas pueden ejercer el control de una misma sociedad en la propiedad accionaria, en la toma de decisiones o cuando ejerzan influencia dominante sobre la misma.

Ahora bien, en la consulta se afirma que una sociedad industrial requiere financiación para adquirir un porcentaje de capital en una empresa del mismo sector, operación que de modo aislado no conduce a la asunción de control. Sin embargo, según se explica, con la transacción se propiciará que el grupo empresarial a que pertenece la adquirente obtenga el control del 100% de las acciones y, por ende, toda la capacidad decisoria del máximo órgano social de la entidad, como resultado de la suma de las inversiones de matriz y subsidiaria.

Se concluye entonces, que el establecimiento bancario no puede intervenir en dicho negocio, toda vez que la letra c) del artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero prohíbe expresamente que las vigiladas utilicen o faciliten "recursos captados del público, para realizar operaciones dirigidas a adquirir el control de otras sociedades o asociaciones sin autorización legal."»