Títulos Valores / Operaciones de Reporto

Concepto No. 2003038822-2. Enero 6 de 2004.

Síntesis: Operaciones intradía con recursos administrados por sociedades fiduciarias y operaciones repo de tipo pasivo en fondos comunes o especiales

[§ 123] «(…) en la cual solicita confirmación de la posición expresada a usted por el Director de Superintendencia de Fiduciarias en punto a la viabilidad de efectuar las operaciones intradía de compra y venta de títulos valores así como también de operaciones repo de tipo pasivo.

Sobre el particular, se procederán a absolver los interrogantes consultados en el mismo orden que fueron planteados conforme al criterio que al respecto señaló la Dirección de Superintendencia de Fiduciarias de esta Entidad y bajo el entendido de que tales operaciones hacen referencia a las inversiones realizadas con los recursos administrados por la sociedad fiduciaria, independientemente del negocio fiduciario, en los siguientes términos:

1. "Realización de operaciones intradía de compra y venta de títulos valores (trading) con el objeto de generar utilidades en venta de inversiones, siempre y cuando éstas cumplan con las condiciones definidas y autorizadas por la Junta Directiva".

Sobre el particular, se considera viable la realización de las operaciones intradía siempre y cuando cuenten con la autorización de la respectiva Junta Directiva de la sociedad fiduciaria. Al respecto la Dirección de Superintendencia de Fiduciarias de esta agencia gubernamental estimó:

"La realización de operaciones intradía, con el ánimo de que las mismas generen ganancias al portafolio administrado, es una operación que en consideración de esta Dirección puede ser realizada por la sociedad administradora de dicho portafolio.

Es del caso advertir, que las entidades deberán adoptar las políticas y mecanismos tendientes a minimizar los distintos riesgos que estas operaciones puedan llegar a suscitar, debiéndose dejar constancia por escrito y a disposición de esta Superintendencia, las cuales deben contar con la aprobación de la Junta Directiva".

De otra parte es pertinente indicar que en tanto las operaciones intradía (respecto de las cuales no existe definición legal alguna¹) constituyan una forma de invertir los recursos administrados por la sociedad fiduciaria mediante cualquier esquema de fideicomiso (incluidos los de inversión y los portafolios colectivos de inversiones, tales como los fondos comunes ordinarios -FCO- o los fondos comunes especiales -FCE-) la calificación, contabilización y valoración de dicho tipo de inversiones deberá efectuarse en los términos establecidos por el Capítulo I de la Circular Básica Contable y Financiera de esta Entidad (Circular Externa 100 de 1995)² a cuyo efecto se dispone:

"Clasificación, valoración y contabilización de inversiones

1. Alcance

Las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria y las sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Valores, están obligadas a valorar y contabilizar las inversiones en valores o títulos de deuda y valores o títulos participativos que conforman los portafolios o carteras colectivas bajo su control, sean éstos propios o administrados a nombre de terceros, de conformidad con lo dispuesto en la presente norma.

Las disposiciones contenidas en la presente norma no serán aplicables a los aportes efectuados en clubes sociales, en cooperativas o en entidades sin ánimo de lucro, nacionales o internacionales, las cuales se deben registrar por su costo de adquisición.

Las entidades a las que se refiere este numeral, que de conformidad con las normas que regulan la materia tengan la calidad de matrices o controlantes, deben adoptar en sus subordinadas o controladas la misma metodología que utilicen para valorar sus inversiones.

Parágrafo. Para los efectos propios de la presente norma, son carteras colectivas los fondos de valores, los fondos de inversión, los fondos comunes ordinarios, los fondos comunes especiales, los fondos de pensiones, los fondos de cesantía y, en general, cualquier ente o conjunto de bienes administrado por una sociedad legalmente habilitada para el efecto, que carecen de personalidad jurídica y pertenecen a varias personas, que serán sus copropietarios en partes alícuotas" (resaltamos).

Del anterior instructivo es claro que aquellas inversiones realizadas con recursos provenientes de fideicomisos administrados por la fiduciaria también son objeto de valoración en los términos allí establecidos, precisándose que cuando estas inversiones provengan de fondos comunes ordinarios o especiales (FCO y FCE) administrados por una sociedad fiduciaria ellas deberán sujetarse no solo a lo señalado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF-³ , en la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996) proferida por esta Entidad sino adicionalmente a lo dispuesto en el respectivo reglamento del Fondo debidamente aprobado por esta agencia gubernamental.

Igualmente, las sociedades fiduciarias deberán adoptar las políticas y mecanismos tendientes a minimizar los distintos riesgos que este tipo de operaciones puedan llegar a generar, todo lo cual debe quedar por escrito y a disposición de esta Superintendencia.

Así mismo, en la medida en que las operaciones intradía conlleven o establezcan el cumplimiento futuro de compromisos (dada la forma de su instrumentación) constituirá una típica operación de derivado⁴ caso en el cual también deberá observarse lo dispuesto en el Capítulo XIII del Circular Básica Contable y Financiera de esta Entidad en materia de la adopción de mecanismos internos para controlar los riesgos inherentes a las mismas (administración y seguimiento) así como también en punto a su instrumentación, valoración y contabilización. En tal sentido adicionalmente dicha operación deberá sujetarse a los parámetros mínimos de administración de riesgos consignados en el Capítulo XX del aludido acto administrativo en tanto ella sea celebrada por la sociedad fiduciaria como otra operación de tesorería.

2. "Realización de operaciones repo de tipo pasivo con el fin de obtener recursos siempre y cuando estas operaciones sean realizadas dentro de las políticas de riesgo autorizadas por la Junta Directiva y sujetas a los límites definidos por esa Superintendencia".

En atención a lo previsto por el literal d) del artículo 156 del EOSF (regulatoria de las operaciones prohibidas a los fondos comunes de inversión) resulta viable la realización de operaciones de reporto pasivo con los activos del fondo siempre y cuando las mismas no representen mas del 30% del portafolio de inversión y tengan por objeto dotar al fondo (FCO o FCE) de liquidez.

Al respecto la Dirección de Fiduciarias de este organismo, expresó:

"Sea lo primero señalar, que la realización de operaciones de reporto pasivo pueden ser celebradas por las sociedades fiduciarias con los recursos administrados, única y exclusivamente, con el objeto de obtener liquidez para la operación normal del negocio, tal como lo establece el literal d) del artículo 156 del E.O.S.F.

(…).

Así mismo, tal como se desprende de la consulta, la entidad que realice este tipo de operaciones deberá contar con la autorización de la Junta Directiva, adoptándose las políticas y mecanismos tendientes a minimizar los distintos riesgos que estas operaciones puedan llegar a suscitar, debiéndose dejar constancia por escrito y a disposición de esta Superintendencia (…)".

3. Ahora bien en la medida en que las operaciones consultadas (intradía y de reporto pasivo) constituyan otras actividades de inversión de los recursos administrados por Sociedades Fiduciarias mediante el FCO deben observar las normas pertinentes en materia de destinación de los recursos del FCO previstas en el numeral 3 del artículo 152 del EOSF.

Al respecto, debe tenerse presente que en la actualidad el artículo 39 de la Ley 795 de 2003, al modificar dicha disposición, eliminó la destinación forzosa que debía darse a los recursos del FCO quedando actualmente tal facultad en cabeza de la sociedad fiduciaria en tanto a ella corresponde la responsabilidad del manejo seguro y eficiente del riesgo de las inversiones que realicen con tales recursos.

En efecto, la norma en mención textualmente preceptúa:

"Artículo 39. Modifícase el numeral 3 del artículo 152 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual quedará así:

3. Inversiones de los fondos comunes ordinarios.

Será responsabilidad de las sociedades fiduciarias adoptar las metodologías y procedimientos necesarios para el análisis y manejo seguro y eficiente del riesgo de las inversiones que realicen con los recursos de los fondos comunes ordinarios.

La Superintendencia Bancaria señalará los principios y criterios generales que las sociedades fiduciarias deben adoptar para evaluar adecuadamente los riesgos implícitos en tales operaciones.

Las sociedades fiduciarias que no observen los citados principios y criterios deberán someterse al régimen de inversiones que mediante normas de carácter general señale la Superintendencia Bancaria.

En todo caso, las entidades no podrán invertir en títulos de los cuales sean emisoras, aceptantes o garantes las sociedades matrices o subordinadas de la respectiva institución fiduciaria" (se resalta).

En punto al tránsito legislativo de esta restricción la Superintendencia Bancaria en concepto 2003017640-3 del 16 de junio de 2003, indicó:

"2. Del texto anterior se deduce que para la aplicación de la norma en mención es preciso que la Superintendencia Bancaria de Colombia señale los principios y criterios generales que las sociedades fiduciarias deben adoptar para evaluar adecuadamente los riesgos implícitos en tales operaciones de inversión, así como también dicte las normas de carácter general aplicables cuando las sociedades fiduciarias no observen tales principios y criterios, disposiciones que a la fecha aún no han sido proferidas por este Organismo.

En tal sentido, la instrucción precedente en materia de régimen de inversiones expedida por esta agencia gubernamental en su momento (hoy contenida en el subnumeral 5.10, numeral 5 del Título Quinto de la Circular Básica Jurídica referente a las inversiones del FCO) ha perdido fuerza ejecutoria en virtud de lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo al desaparecer, en este caso, su fundamento de derecho, esto es, la norma legal que le daba sustento. Al respecto, la disposición aquí en cita, expresa:

'Art. 66 Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

'(…)

'2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho" (…)' (resaltamos).

Precisamente sobre la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo adoptado con base en una ley que resultó derogada, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil (Consejero Ponente Luis Camilo Osorio Isaza), al contestar una consulta al Ministro del Medio Ambiente (radicación 1306), expresó el día 16 de noviembre de 2002 lo siguiente:

'Finalmente, debe advertirse que la derogación de las leyes ocurre cuando una ley nueva expresamente deja sin vigencia normas anteriores, y también cuando la ley nueva contiene disposiciones incompatibles o que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En cuanto a los actos administrativos de carácter general adoptados con base en una ley que resulta derogada, tal derogación de su fundamento de derecho produce la pérdida de su fuerza ejecutoria. Si la nueva ley modifica una norma anterior, el contenido de la nueva ley prevalecerá sobre el acto administrativo general que por vía reglamentaria la desarrolla, y por consiguiente éste se aplicará en lo que no resulte incompatible con la nueva ley (…)'.

3. Así las cosas, salvo los parámetros dispuestos en el Capítulo I de la Circular Externa 100 de 1995 en materia de evaluación de inversiones de instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria de Colombia, a la fecha las sociedades fiduciarias no cuentan con principios y criterios fijados por esta agencia gubernamental, para el manejo y conformación del portafolio de inversiones en el FCO ni tampoco con un régimen de inversiones señalado mediante norma de carácter general al cual deban someterse.

No obstante, en cada caso desde el ámbito de supervisión y control, esta Superintendencia al examinar los respectivos reglamentos del FCO en punto a la materia consultada podrá pronunciarse de manera concreta y particular a efectos de preservar la adecuada composición del portafolio de inversiones del mismo" (resaltado fuera del texto).

4. Por último, es de señalar que para ambas operaciones consultadas deberá tenerse en cuenta las prohibiciones y restricciones que contiene el artículo 119 del EOSF respecto de las operaciones que pueden realizarse entre matrices y filiales así como también el que para su realización deben observarse los parámetros mínimos de administración de riesgos establecidos en la Circular Externa 88 de 2000, hoy incorporados al Capítulo XX de la Circular Básica Contable y Financiera, en tanto las mismas constituyan actividades de tesorería ejercidas por conducto de la administración de negocios fiduciarios, tal como se manifestó al principio del presente documento.»

1 Consultados los expertos en esta materia expresan que las operaciones intradía pueden documentarse como operaciones repos o simultáneas cuyo plazo se ha establecido o pactado en términos de horas y no de días.

2 Este instructivo puede consultarse en nuestra página Web: www.superbancaria.gov.co icono normatividad.

3 En especial a lo previsto por los artículos 29 numeral 2, y 152 a 157 del mismo.

4 Precisamente, en los términos del citado instructivo (subnumeral 2.1, numeral 2 del Capítulo XIII) se ha definido las operaciones con derivados como "(…) aquellas operaciones financieras que pueden ejercerse para comprar o vender activos en un futuro, como divisas o títulos valores, o futuros financieros sobre tasas de cambio, tasas de interés o índices bursátiles. Los ejemplos más comunes de derivados son los contratos a término o 'forwards', las opciones, los futuros y los swaps o permutas financieras. Todos ellos son operaciones con cumplimiento en un futuro".