Tasas de Interés / Usura / Banco de la República

Concepto No. 2004021456-2. Agosto 9 de 2004.

Síntesis: Autonomía de los establecimientos de crédito para establecer las tasas de interés de operaciones de captación de recursos. Limites para las operaciones activas de crédito. Usura, concepto y naturaleza; análisis de la usura desde la perspectiva penal, el tipo penal de la usura. Facultad de la autoridad monetaria para fijar tasas máximas de interés en operaciones pasivas y activas.

[§ 122] «(…) luego de efectuar un extenso análisis con base en jurisprudencia y doctrina sobre el tema de límites máximos a las tasas de interés, manifiesta en relación con el literal f) del subnumeral 1.1.1 del Capítulo Primero, Título Tercero de la Circular Básica Jurídica - Circular Externa 007 de 1996 que la aplicación de los citados límites no procede respecto de las operaciones pasivas que celebren las entidades financieras. En tal virtud, sostiene que la Superintendencia Bancaria excedió sus facultades legales al señalar en el mencionado instructivo que las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar en sus operaciones activas y pasivas, mientras la autoridad monetaria no señale un límite máximo, deberán sujetarse a lo que pacten las partes "(…) teniendo en cuenta que no pueden superar la tasa constitutiva del delito de usura, es decir, aquella que exceda en la mitad el interés bancario corriente".

Antes de referirnos al tema objeto de consulta, resulta necesario recordar que los establecimientos de crédito tienen como objeto social principal la captación de recursos del público a través de la celebración de operaciones pasivas de depósitos, a la vista o a término, con la finalidad de que dichos recursos sean colocados nuevamente entre el público mediante la celebración de operaciones activas en sus diferentes modalidades¹, esto es, préstamos, descuentos, anticipos u otras. La diferencia entre las tasas de captación frente a las de colocación genera la rentabilidad o utilidad del negocio y es lo que comúnmente se conoce como margen de "intermediación financiera".

Es ese factor el que hace atractivo el desarrollo o dedicación a dicha actividad, pues el margen diferencial entre unas y otras operaciones, permitido por nuestro ordenamiento legal², es lo que hace económicamente viable el negocio financiero. Frente a este tema se advierte que un escenario diferente, en el cual no se diera o no se permitiera ese diferencial de tasas entre las operaciones pasivas y activas no permitiría la sostenibilidad del negocio, desestimulando el interés por el desarrollo de tal actividad. En virtud de ello, las políticas de las entidades financieras se dirigen a la captación de recursos a tasas menores para colocarlos posteriormente a tasas mayores por lo cual no es usual el ofrecimiento o el reconocimiento de intereses altos en el caso de operaciones pasivas por parte de las entidades.

Por las anteriores razones, no constituye una práctica generalizada de las entidades reconocer en las operaciones de captación rendimientos altos o cercanos a la tasa máxima legal de interés que certifica esta Entidad para efectos de la determinación del delito de usura y de los topes de interés remuneratorio y moratorio legalmente permitidos, pues, en este tipo de operaciones, lo usual es que el establecimiento de crédito reconozca intereses inferiores sin que el depositante de los recursos pueda discutir tal determinación, en razón a que por disposición legal en este tipo de relaciones contractuales la entidad bancaria es la que fija de manera autónoma el interés a reconocer³.

Consciente de tal situación, el legislador no ha intervenido para establecer topes máximos, sino que por el contrario ha señalado que los establecimientos de crédito gozan de plena autonomía para fijar libremente las tasas de interés que ofrezcan reconocer en las operaciones pasivas (arts. 123 y 128 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). Consecuente con ello, el régimen financiero no hace mención a límite legal máximo en este tipo de operaciones, ni consagra sanción alguna por el exceso. A diferencia de lo anterior, en el caso de las operaciones activas de crédito el artículo 122 del estatuto en mención, expresamente consagra en su numeral 2 una sanción pecuniaria reglada a las entidades que excedan los límites a las operaciones activas de crédito.

Sobre esta materia, cabe recordar que el artículo 884 del Estatuto Mercantil señala las tasas máximas de interés tanto para intereses remuneratorios como moratorios, así como las tasas a aplicar en silencio de los contratantes y las sanciones a imponer al acreedor que exceda tales topes⁴. Dicha disposición así como todas aquellas que se refieren a la intervención del legislador en esta materia aluden al contrato de mutuo mercantil, pues es en este tipo de operaciones dónde se ha considerado necesario establecer unos máximos a fin de evitar el abuso por parte de los prestamistas de dinero. Con el mismo sentido, se ha consagrado el delito de la usura, cuyo origen y antecedentes se explican más adelante.

En este mismo sentido, valga tener en cuenta otra precisión: la causación del interés remuneratorio en los contratos de mutuo mercantil surge de la obligación que se genera para el deudor de reconocer y pagar al acreedor una suma de dinero durante el plazo de la obligación. Es así como los intereses de plazo o remuneratorios que se pactan en los contratos de mutuo son los "causados por un crédito de capital durante el plazo que se le otorga al deudor para pagarlo"⁵, también definidos por la Corte Constitucional en Sentencia C-955 de 2000 como: "La remuneración a que tiene derecho la entidad prestamista, en desarrollo de su negocio, es decir, lo que gana por el préstamo".⁶

Ahora bien, los contratos de depósito de dinero⁷-a la vista o a término- que usualmente celebran las entidades financieras con sus clientes en desarrollo de su objeto social son por naturaleza remunerados⁸, remuneración que debe fijarse en el mismo contrato. En dichos contratos la restitución de la cosa por parte del depositario supone la de sus frutos y accesorios⁹ . En tal sentido, se observa que en el caso de los contratos en mención la entidad financiera se obliga reconocer la remuneración estipulada, la cual no es otra que los frutos civiles que genera ese capital o los réditos, entendido éste concepto como la "renta, utilidad o beneficio renovable que rinde un capital"¹⁰. Así, la retribución que las entidades financieras -en su condición de depositarios- reconocen a los depositantes por los recursos entregados corresponde a esa remuneración que es una característica esencial en este tipo de contratos.

En esa medida es claro que los topes máximos que se establecen en esta materia y la consagración penal de dicha conducta se dirigen a controlar los excesos en que puede incurrir el prestatario en el cobro de este tipo de intereses, y aplican exclusivamente a los contratos de mutuo o préstamo de dinero. A este respecto, conviene recordar que la intervención estatal en el tema de los intereses remuneratorios tuvo su origen en el derecho romano debido a la necesidad "(…) de fijar un límite a los intereses para proteger de abusos a los prestatarios. La ley de las Doce Tablas contenía ese máximun. La sanción para el abuso era puramente civil, consistente en la restitución de los intereses ilegalmente percibidos".¹¹ Así, a través de las diferentes épocas se fijaron reglas para evitar el abuso en el cobro de intereses por parte de los prestamistas de dinero.

En este sentido y tal como lo manifiesta la doctrina española al analizar los orígenes de la consagración del 'préstamo usurario' en punto a que tal hecho "(…) no es más que la resultante de siglos de experiencias y tentativas, las más de las veces inidóneas, para desterrar de la sociedad esta utilización abusiva del propio patrimonio con aprovechamiento voraz de las necesidades o inexperiencia del prójimo".¹²

Por ello siempre se ha tratado de corregir ese evidente y fuerte desequilibrio que se presenta entre quien necesita el dinero y quien goza de la posibilidad de prestarlo. Es latente que dentro de esa relación comercial siempre existe la posición fuerte del prestamista o dueño de los recursos frente a la débil del prestatario quien en últimas debe sujetarse a las condiciones impuestas por el primero para obtener los recursos y cubrir sus necesidades. Así, es claro que la usura se "articula en la desigualdad económica; de un lado la codicia que estimula este ilícito aprovechamiento, y de otro, la necesidad que obliga a someterse a las leoninas condiciones; y es fenómeno que se ha producido y se repetirá en todos los tiempos si no se realiza una adecuada prevención de estas actividades (…)".¹³

Para evitar tales abusos y tratar de poner un freno a ese desequilibrio existente por naturaleza entre prestamistas y prestatarios de dinero surge para el Estado la necesidad de consagrar unos límites máximos en materia de intereses en los contratos de mutuo comercial¹⁴. Como respuesta a la anterior situación de abuso y para corregir un fenómeno que puede traer graves consecuencias para la economía de un país, surge la necesidad de restringir la autonomía contractual e intervenir esta materia a través de la consagración legal de un tope máximo tanto en intereses remuneratorios como moratorios¹⁵, una sanción civil por el cobro en exceso de los mismos y la tipificación como delito de la conducta de aquel que reciba o cobre como ventaja o utilidad, a cambio de préstamo de dinero, una cifra que supere el límite legal establecido en dicho ordenamiento.

Antes de abordar el análisis del tipo penal de la usura consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, debemos insistir en que el origen de la consagración histórica del delito de usura, como antes se explicó, buscaba prohibir el abuso en el cobro de intereses cuando se trataba de préstamos de dinero u operaciones de crédito. En efecto, Carrara definió dicho comportamiento como "el acto de dar a otro en préstamo el dinero propio a cambio de un interés más o menos elevado"¹⁶. Con los mismos lineamientos fue consagrado en nuestro ordenamiento jurídico el delito de la usura en el cual la conducta prohibida consiste en el recibo o cobro de una utilidad que exceda el máximo consagrado en el mismo tipo penal a cambio de un préstamo de dinero o de la venta de bienes o servicios a plazo.

Corrobora lo anterior, lo manifestado por la Corte Constitucional en Sentencia C-173 de 2001 mediante la cual se declaró inexequible el término de un año consagrado en la norma anterior¹⁷, providencia en la que respecto al fundamento del ingrediente de temporalidad se dijo: "(…) la apoderada del Ministerio de Justicia defiende la constitucionalidad de los apartes demandados, recalcando la clara competencia reconocida al legislador para establecer las penas, al tiempo que explica los antecedentes históricos de la norma atacada; la inclusión del elemento de temporalidad destinado a evitar una 'peligrosa restricción al crédito' ". Como se destaca, la inclusión del término de un año fue justificada por el Ministerio de Justicia con base en los antecedentes que dieron origen a la norma, señalando que la inclusión del ingrediente de temporalidad tenía como objetivo evitar el estancamiento del crédito.

Ahora bien, el Código Penal consagra el tipo penal de la usura dentro de los delitos denominados contra el orden económico social debido principalmente -como lo ha reconocido la jurisprudencia- a que la conducta no está concebida "(…) como daño individual representado en la afectación del patrimonio de quien hace una mayor erogación, sino principalmente como atentado contra una economía que compromete a todos los integrantes de la colectividad, ubicándose en los llamados delitos de peligro. Aquel conocimiento de los límites dentro de los cuales debía manejarse (…) implica la existencia de un comportamiento adelantado consciente y voluntariamente dentro de presupuestos que le estaban vedados".¹⁸

En tal sentido, dispone el artículo 305 de dicho ordenamiento lo siguiente:

"Artículo 305 Usura. El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en (…).

El que compre cheque, sueldo, salario o prestación social en los términos y condiciones previstos en este artículo, incurrirá en (…)".

Como se lee en el tipo penal en estudio, la conducta descrita consiste en recibir o cobrar a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios utilidad o ventaja que exceda el tope indicado en la norma, así como comprar cheque, sueldo, salario o prestación social en esos términos; con ello y como ya se explicó, se busca sancionar el abuso en este tipo de conductas consistente en obtener una utilidad superior al límite establecido en la norma, pues, se insiste, este tipo de comportamiento basado en el desequilibrio de la relación negocial no sólo causa una grave afectación al patrimonio de la parte débil sino un grave atentado a la economía de un país. Respecto al alcance de la conducta consagrada como delito vale la pena traer a colación lo que ha señalado la doctrina nacional sobre este particular:

"La conducta descrita en el inciso primero consiste en recibir o cobrar, directa o indirectamente, utilidad o ventaja que exceda el tope establecido, siendo entonces un tipo compuesto alternativo. Recibir significa tomar uno lo que le dan o le envían, siendo sinónimo de percibir; cobrar significa recibir dinero como pago de algo. (…).

El sujeto activo puede cobrar o recibir el interés usurario bien en forma directa o bien por interpuesta persona.

La ventaja o utilidad de que trata la disposición se encuentra limitada por el mismo tipo penal, toda vez que debe recibirse o cobrarse como consecuencia de un préstamo de dinero, o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, en el segundo inciso se hace referencia a comprar cheque, sueldo, salario o prestación social en las condiciones señaladas en el primer inciso".¹⁹

Así las cosas, se observa que las conductas sancionables son únicamente las consagradas en el tipo penal sin que resulte jurídicamente posible adecuar o encuadrar en él un tipo de conducta diferente como sucedería con el pago de una remuneración por los depósitos que efectúan los clientes en las entidades de crédito, sean estos depósitos en cuentas de ahorro, certificados de depósito a término etc, y, en general, las operaciones pasivas que celebran dichas entidades en desarrollo de su objeto social.

Nótese que en estos últimos eventos desaparece el fundamento de la consagración del delito de la usura, cual es el desequilibrio en la relación negocial existente entre prestamista y prestatario y con ello la posibilidad de que se dé un abuso por parte del dueño de los recursos ante la necesidad del prestatario, pues, como se expresó al inicio de la presente comunicación, en este tipo de contratos es el cliente quien deposita sus recursos en la entidad financiera a cambio de la remuneración fijada. No obstante lo anterior, desde luego el reconocimiento de intereses remuneratorios muy por encima de la tasa promedio de captación de las establecimientos de crédito puede constituir una señal de alerta que indique al Ente de Control que la entidad puede requerir una especial supervisión, sin que, per se, dicha conducta esté proscrita por el derecho positivo.

Además de las consideraciones expuestas, para determinar el alcance de la instrucción objeto de consulta, resulta necesario analizar el texto de la misma, así como el tema cuya regulación se pretendía.

"f) Tasas máximas de interés

Las tasas de interés en Colombia pueden ser libremente acordadas por las partes siempre que se sujeten a los límites legales. Teniendo en cuenta lo anterior, y para los efectos de lo dispuesto en el artículo 884 del C. de Co., aquellas obligaciones que pacten las entidades vigiladas, en las cuales hayan de pagarse réditos de un capital, deben sujetarse a las siguientes reglas:

-Tasa máxima de interés remuneratorio: Las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas son las que indique la Junta Directiva del Banco de la República de acuerdo con lo dispuesto en el literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992. En tanto la autoridad monetaria no señale las tasas máximas remuneratorias, las mismas deben responder a lo pactado libremente por las partes, teniendo en cuenta en todo caso que no pueden superar la tasa constitutiva del delito de usura, es decir, aquella que exceda en la mitad el interés bancario corriente".

Así, es de anotar que la anterior instrucción se encuentra contenida en el Capítulo Primero del Título Tercero de la Circular Básica Jurídica titulado "Instrucciones generales relativas a las operaciones activas de crédito comunes a los establecimientos de crédito"; a su turno, el numeral 1 y el subnumeral 1.1.1, dentro de los cuales se halla ubicada la norma en mención, se denominan respectivamente: "Condiciones generales aplicables a cualquier operación activa de crédito" y "condiciones generales para el otorgamiento y ejecución de los créditos".

Conforme a lo anterior, se observa que el literal en estudio corresponde a una instrucción relacionada con el tema de las operaciones activas de crédito que celebren los establecimientos de crédito y, concretamente, las condiciones generales que deben regir el otorgamiento de los créditos conforme se denomina el acápite correspondiente.

Así, conforme expresamente se titula el capítulo de la circular en mención, la regulación contenida en él se refiere exclusivamente a las operaciones activas de crédito y no a otras diferentes. A este respecto, señaló la Dirección de Regulación de esta Entidad lo siguiente:

"En ese sentido, debe entenderse que si bien en dicho literal se menciona que de acuerdo con lo dispuesto en el literal e), artículo 16 de la Ley 31 de 1992, le corresponde al Banco de la República establecer las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a sus clientes en la realización de sus operaciones activas o pasivas, cuando la instrucción establece que 'en tanto la autoridad monetaria no señale las tasas máximas remuneratorias, las mismas deben responder a lo pactado libremente por las partes, teniendo en cuenta en todo caso que no pueden superar la tasa constitutiva del delito de usura, es decir, aquella que exceda en la mitad el interés bancario corriente', se está refiriendo única y exclusivamente a las tasas que cobran los establecimientos de crédito en la realización de sus operaciones activas de crédito, por hacer referencia este capítulo solamente a este tipo de operaciones.

"Por tanto, lo dispuesto en el literal f, subnumeral 1.1.1, Capítulo 1, Título II de la Circular Externa 007 de 1996, sólo aplica respecto a las operaciones activas de los establecimientos de crédito y bajo ningún pretexto puede considerarse extensivo a las operaciones pasivas que realicen dichas entidades, instrucciones que están contenidas en el Capítulo 4, Título II (…)" (memorando interno del 25 de junio de 2004 Superintendencia Bancaria).

Acorde con lo anterior, se insiste, la interpretación del instructivo objeto de su consulta debe realizarse sin perder de vista que la materia regulada son las operaciones activas de crédito. Así, la referencia a la facultad a la Junta Directiva del Banco de la República que trae la Ley 31 de 1992, se hizo con el único propósito de recordar que la mencionada autoridad goza de la potestad de fijar las tasas máximas de interés remuneratorio tanto en operaciones pasivas como activas y cuando ello ocurra los establecimientos de crédito deberán sujetarse a las mismas. En esta medida, dispone la circular que en tanto la citada autoridad monetaria no fije los mencionados límites "(…) las mismas deben responder a lo pactado libremente por las partes, teniendo en cuenta en todo caso que no pueden superar la tasa constitutiva del delito de usura, es decir, aquella que exceda en la mitad el interés bancario corriente".

Teniendo en cuenta las consideraciones señaladas, el aparte subrayado debe entenderse referido únicamente a las operaciones activas de crédito, advirtiendo que hasta tanto la autoridad monetaria no fije límites máximos en las tasas remuneratorias de las operaciones en mención, las mismas deben sujetarse a lo que se pacte libremente, sin que puedan superar el límite de la usura. En tal virtud, no resulta jurídicamente acertado considerar que el interés o rédito que los establecimientos de crédito pactan o reconocen a sus depositantes o ahorradores en desarrollo de las operaciones pasivas que éstos celebran está sujeto a los límites legales de interés y, por ende, no pueden superar la tasa constitutiva del delito de usura.

Con base en las consideraciones expuestas y luego del análisis efectuado, para esta Entidad no hay duda de que las normas sobre límites máximos en materia de intereses consagradas en nuestro ordenamiento jurídico, ante la carencia de una regulación de espectro más amplio por parte de la autoridad monetaria, resultan aplicables únicamente en el caso del mutuo comercial o préstamo de dinero; en consonancia con lo anterior, el tipo penal de la usura no permite encuadrar una conducta diferente a la definida por el mismo tipo penal, como antes se expresó (…).»

1 Artículo 2° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

2 Artículos 123 y 128 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

3 Arts. Cit.

4 Artículo 884 del C. de Co. y art. 72 de la Ley 45 de 1990.

5 Concepto Superintendencia Bancaria de Colombia 1999015883-2 del 4 de mayo de 1999.

6 Sentencia C-955 de 2000 de la Corte Constitucional, p. 122.

7 Estos contratos se han denominado por la doctrina y la jurisprudencia como "depósitos irregularles" (definidos en el artículo 2246 del Código Civil y 1179 del Código de Comercio) en virtud de que gozan de la particularidad de que las entidades depositarias adquieren la propiedad de los recursos entregados, obligándose a restituir cosas de la misma especie y calidad en los términos acordados. (Véase Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación Civil del 16 de febrero de 1995 M.P. Pedro Lafont Pianetta). A diferencia de lo anterior, en el depósito regular el depositario se obliga a restituir la misma cosa depositada; así, el artículo 2240 del Código Civil dispone "El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal o mueble para que la guarde, y la restituya en especie, a voluntad del depositante" .

8 Artículo 1170 del Código de Comercio.

9 Artículo 1174 del Código de Comercio.

10 Diccionario Esencial de la Real Academia Española, segunda edición, Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid, 1997.

11 ARRUBLA PAUCAR, Jaime, "Contratos Mercantiles", Tomo I, 10ª Edición, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín-Colombia, 2003, p. 133.

12 LANDROVE DÍAZ, Gerardo. "El Delito de usura" Casa Editorial BOSH, Barcelona, 1968, p. 12.

13 Ob cit. p. 13.

14 Téngase en cuenta que en este evento nos referimos al mutuo comercial el cual a diferencia del civil es un contrato oneroso por naturaleza. Así, el simple hecho de entregar un cosa en préstamo de consumo conlleva para el mutuario la obligación de pagar los intereses. (arts. 1163 a 1169 del Código de Comercio).

15 Artículo 884 del Código de Comercio.

16 CARRARA, Francisco "Programa de Derecho Criminal, IV, Traducción de la 11ª edición italiana por Soler, Editorial Desalma, Buenos Aires, 1946, p. 455.

17 El artículo 235 del anterior Código Penal definía la usura en los siguientes términos: "El que reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o varias personas, en el término de un (1) año, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad el interés que para el período correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años y en multa de un mil a cincuenta mil pesos."

18 Sentencia del 12 de octubre de 1988, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, M. P. Dr. Carlos E. Valencia García.

19 Varios autores, "Lecciones de Derecho Penal - Parte Especial", Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 248.