Superintendencia Bancaria / Mercado Cambiario / Lavado de Activos

Concepto No. 2003058554. Marzo 8 de 2004.

Síntesis: Competencia en materia de control, inspección y vigilancia. La clasificación industrial internacional uniforme (CIIU) es una codificación para las actividades económicas que no compete a la Superintendencia Bancaria. Competencia de la Superintendencia en el caso de intermediarios del mercado cambiario. Obligación de las entidades vigiladas de implantar su propio sistema integral para la prevención del lavado de activos; el conocimiento del cliente y los tipos de riesgos que las vigiladas deben considerar cuando vinculan a sus clientes.

[§ 119] «(…) plantea algunas inquietudes en relación con el objeto social de esa sociedad y el control y vigilancia que lleva a cabo la Superintendencia Bancaria de Colombia. Así mismo, consulta acerca de las facultades legales que fundamentan la negativa de las entidades vigiladas en la prestación de los servicios fundamentadas en el control de lavado de activos.

Sobre el particular, sea lo primero precisar que la Superintendencia Bancaria de Colombia de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), modificado por las Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003 es un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al que le corresponde ejercer funciones en su condición de máxima autoridad de vigilancia y control de las entidades que integran los sistemas financiero, asegurador y previsional del país.

Ahora bien, conforme al artículo 121 de la Constitución Política, las autoridades sólo tienen competencia en relación con las materias a su cargo y con sujeción a las funciones a ellas asignadas que, en el caso de la Superintendencia Bancaria de Colombia, se refieren a aquellas señaladas en los artículos 325 y siguientes del citado Estatuto con sus modificaciones y adiciones.

Así mismo, conforme a las funciones contempladas en el literal e) del numeral 3 del artículo 326 del citado Estatuto¹, le compete a este organismo de control "absolver las consultas que se le formulen relativas a las instituciones bajo su vigilancia y decidir las solicitudes que presenten los particulares en ejercicio del derecho de petición de información (...)"; no obstante, al tenor del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las consultas a las autoridades deben tener "relación con las materias a su cargo".

Con base en las consideraciones expuestas, es claro que para determinar el alcance de la función asignada a esta Superintendencia en materia de consultas y derecho de petición, no puede perderse de vista el papel que desempeña esta Autoridad en su condición de ente de control y vigilancia del sector financiero, asegurador y previsional en el país en virtud del cual la atención de consultas se sujeta a los parámetros que atrás comentamos.

Teniendo en cuenta los anteriores presupuestos pasamos a absolver sus inquietudes, dentro del ámbito de nuestra competencia y frente a aquellos aspectos que se relacionan con las facultades y funciones legalmente asignadas a esta Entidad. Para ello resulta importante recordar en primer lugar que de conformidad con el numeral 2 del artículo 325 ya citado, a este Organismo de Control en su calidad de autoridad de supervisión de la actividad financiera, aseguradora y provisional, como ya se anotó, le corresponde exclusivamente ejercer la vigilancia e inspección de las instituciones² que a continuación se indican, de acuerdo con las funciones y facultades legales consagradas en el artículo 326 de la normativa en mención:

"a) Establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, sociedades fiduciarias, almacenes generales de depósito, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, sociedades administradoras de fondos de pensiones, cajas, fondos o entidades de seguridad social administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida, entidades descentralizadas de los entes territoriales cuyo objeto sea la financiación de las actividades previstas en el numeral 2 del artículo 268 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero autorizadas específicamente por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, compañías de seguros, cooperativas de seguros, sociedades de reaseguro, sociedades de capitalización, sociedades sin ánimo de lucro que pueden asumir los riesgos derivados de la enfermedad profesional y del accidente de trabajo, corredores de seguros y de reaseguros y agencias de seguros.

b) Oficinas de representación de organismos financieros y de reaseguradores del exterior;

c) El Banco de la República;

d) El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras;

e) El Fondo Nacional de Garantías S.A.;

f) El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade;

g) Las casas de cambio, y

h) Las demás personas naturales y jurídicas respecto de las cuales la ley le atribuye funciones de inspección y vigilancia permanente (…)".

En virtud de lo anterior, solamente en el evento en que se trate de una sociedad constituida dentro de una de las categorías antes indicadas o que así lo ordene la ley, corresponde a esta Entidad ejercer las anteriores funciones respecto de la misma. En caso contrario y para dar respuesta a su solicitud, no resulta legalmente posible que la Superintendencia Bancaria de Colombia realice la inspección, vigilancia y control (…) sobre una sociedad diferente a las antes mencionadas, a menos que, se repite, se constituya dentro de una de las categorías anotadas, previa autorización de este Organismo de Control.

En punto a la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) a la que se refiere en su petición, le manifiesto que dicha codificación es utilizada por la Cámara de Comercio de Bogotá y tiene como propósito agrupar las actividades económicas similares por categorías a fin de permitir que la clasificación de los empresarios se haga dentro de categorías específicas, lo cual facilita el manejo de información estadística y económica de los mismos. En tal sentido y teniendo en cuenta que dicha codificación es de aplicación y uso por parte de la citada corporación para los mencionados propósitos, deberá dirigirse a la Cámara de Comercio de esta ciudad para absolver las inquietudes respecto a la adecuada codificación de las actividades que desempeña esa sociedad, pues se trata de una materia que como ya se expresó no es de competencia de esta Entidad.

Ahora, como no resulta claro sí en los códigos relacionados con la actividad de la intermediación financiera usted hace referencia a la actividad cuya inspección y vigilancia compete a la Superintendencia Bancaria de Colombia en desarrollo del mandato consagrado en nuestra Carta Política, considero oportuno transcribir algunos apartes del concepto 2002012506-2 del 6 marzo de 2002, mediante el cual esta Superintendencia señaló:

"(…) la intermediación financiera es una actividad sometida al control de esta agencia estatal, y se la entiende como la captación profesional de recursos del público mediante la ejecución de operaciones pasivas (recepción de depósitos) con el fin de colocarlos a través de la realización de operaciones activas (otorgamiento de créditos), gestión que por el carácter de interés público que le atribuye el artículo 335 de la Constitución Política sólo puede ser ejercida previa autorización del Estado, conforme a la ley.

En efecto, dicho canon constitucional, al declarar como de interés público las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del público, expresó que las mismas sólo podrían ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regularía la forma de intervención del Gobierno en estas materias.

En concordancia con tal mandato, el artículo 150 de la Carta radicó en cabeza del Congreso la función de regular dichas actividades y el artículo 189 en la del Presidente de la República la de ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que las ejercieran.

"En desarrollo de dichos preceptos, el artículo 10 de la Ley 35 de 1993 estableció que la inspección, vigilancia y control de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, sería ejercida por el Presidente de la República, a través de las Superintendencias Bancaria y de Valores.

Como lo señala la doctrina más autorizada en nuestro medio, 'la vigilancia y control del aparato financiero es otra de las manifestaciones de la intervención estatal. A través suyo se busca verificar el cumplimiento del conjunto de reglas organizacionales, económicas y prudenciales que se dispone con relación a las instituciones financieras, para asegurar la fluidez en el sistema de pagos, la estabilidad misma de las instituciones y que no se conculquen los derechos de los particulares' (Néstor Humberto Martínez Neira, Sistemas Financieros, Biblioteca Felabán, Bogotá, 1994, p. 149).

De esa forma corresponde a la Superintendencia Bancaria, como organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la vigilancia e inspección de las instituciones relacionadas en el numeral 2 del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) (…)".

Acorde con lo anterior, es claro que el ejercicio legal de la citada actividad financiera en nuestro país requiere de la constitución de una de las entidades antes citadas, previo el cumplimiento de los requisitos legales y del procedimiento previsto en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues en caso contrario la persona natural o jurídica estaría incursa en el ejercicio ilegal de la actividad financiera con las consecuencias que tal situación conlleva (art. 108 del citado Estatuto).

De otra parte, frente a los intermediarios del mercado cambiario, de acuerdo con el artículo 2° Decreto 2116 de 2002, corresponde a esta Superintendencia el ejercicio de las siguientes funciones:

"Artículo 2º La Superintendencia Bancaria, organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ejercerá privativamente la función de control y vigilancia sobre las instituciones financieras autorizadas por el régimen cambiario para actuar como intermediarios del mercado cambiario³ y sobre las casas de cambio.

En el ejercicio de estas funciones, la Superintendencia Bancaria tendrá las mismas facultades, prerrogativas y procedimientos que la Ley otorgue para el desempeño de sus competencias ordinarias".

En consecuencia, no compete a esta Entidad ejercer la vigilancia y el control de todas las personas o establecimientos de comercio dedicados a ejercer la actividad profesional de compra y venta de divisas, correspondiéndole en esta materia la supervisión de los citados intermediarios.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que el régimen cambiario colombiano obedece a los lineamientos establecidos por la Ley 9ª de 1991, reglamentada por el Decreto 1735 de 1993 y la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, con sus modificaciones y adiciones; de conformidad con tal normativa se presenta un sistema dual o de doble mercado, donde existen determinadas operaciones que deben ser obligatoriamente canalizadas a través del mercado cambiario y, al mismo tiempo, se reconoce la libertad de tenencia, posesión y negociación de divisas.

Finalmente, debe recordarse que mientras estuvo vigente la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República (derogada por la Resolución Externa 8 de 2000 -actual Estatuto Cambiario-) la compra y venta de divisas estaba reservada a los intermediarios del mercado cambiario. En la actualidad se encuentra permitida a los residentes en el país en virtud de lo dispuesto por el artículo 75⁴ de la ya citada Resolución Externa 8 de 2000.

En tal sentido y de acuerdo con la norma citada, en la actualidad se permite en cualquier parte de Colombia la compra y venta de divisas como una actividad mercantil que puede ser desarrollada profesionalmente por los residentes⁵ del país, previa inscripción en el registro mercantil, junto con el lleno de los requisitos que establece la norma, sin que se requiera autorización por parte de la Superintendencia o deban quedar sometidos a nuestra vigilancia.

Igualmente, en el evento de tratarse de operaciones cobijadas por el Régimen de Inversión Extranjera solamente compete a esta Entidad su verificación y realización siempre que se trate de aquellas realizadas por entidades sujetas a nuestra vigilancia. En cualquier otro caso, deberá dirigirse al Banco de la República, autoridad a la cual corresponde la elaboración y definición de la política en materia de movimientos de capitales.

De otra parte y frente a sus afirmaciones referentes a que algunos intermediarios financieros con los cuales ha realizado operaciones "han ejercido presión en su posición dominante" y "adoptado sistemáticamente argumentos abusivos y contrario a la transparencia y legitimidad (legalidad) de nuestras operaciones (…)", le informo que de acuerdo con la ley corresponde a la Superintendencia Bancaria de Colombia: "Dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten contra las instituciones vigiladas por quienes acrediten un interés jurídico, con el fin de establecer responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes" (literal d) del numeral 3 del artículo 326 del E.O.S.F.).

(…)

No obstante lo anterior, respecto a los contratos que celebran los clientes con las entidades financieras, conviene señalar que la Superintendencia Bancaria de Colombia atendiendo los principios generales de nuestro ordenamiento jurídico que rigen el régimen general de obligaciones y, en particular, el de autonomía de la voluntad privada, ha señalado en reiteradas oportunidades que las entidades vigiladas, como cualquier particular, son libres para escoger con quienes contratan, así como fijar los términos y condiciones bajo los que se obligan, siempre y cuando éstos al celebrarlos acaten las prescripciones legales, y se respete el orden público y las buenas costumbres, tal como lo señala el artículo 1524 del Código Civil.

A este respecto es claro que, tal como lo viene reconociendo la jurisprudencia de la Alta Corte⁶ y conforme lo ha sostenido este organismo de control, los principios de la autonomía de la voluntad privada y de la libertad contractual se imponen como regla general en el desarrollo de las operaciones de las entidades financieras con sus clientes, aunque dicha libertad se encuentra limitada por el interés público que involucra la actividad y por los derechos fundamentales de los clientes, los cuales se consideran transgredidos cuando ocurre un "bloqueo financiero injustificado", fenómeno que se presenta cuando se den los presupuestos indicados por la Corte en la providencia que venimos comentando.

Finalmente, con el fin de prevenir el lavado de activos, esta Entidad en el Capítulo Décimo Primero, Título Primero de la Circular Externa 007 de 1996 (Circular Básica Jurídica) instruyó a sus vigiladas acerca de los parámetros que deben tener en cuenta al adoptar sus propios Sistemas Integrales para la Prevención del Lavado de Activos (SIPLA) y, además, orientó a las mismas en el procedimiento a seguir en aquellos eventos en que, conforme a las políticas internas de control, se detecten operaciones que puedan estar vinculadas con dicha actividad.

Como se deduce sin ninguna dificultad el instructivo en mención, señala los parámetros que las entidades vigiladas deben tener en cuenta en esta materia, correspondiendo a ellas implementar su propio sistema o SIPLA y de acuerdo con el mismo llevar a cabo el conocimiento integral de sus clientes y de las operaciones que ellos realizan para con base en ello decidir si una determinada operación o un cliente no le otorga las seguridades necesarias. Así mismo, vale señalar que el instructivo en mención debe ser acatado íntegramente por las entidades, pues su incumplimiento puede conllevar a más de las sanciones administrativas a que haya lugar, sanciones de carácter penal.

Sobre este mismo asunto, igualmente le manifiesto que la Corte Constitucional en Sentencia T-468 de 2003 reconoció que las entidades financieras en desarrollo de su actividad, se encuentran obligadas a acatar ciertas normas destinadas al conocimiento del cliente "(…) las cuales se resumen en cuatro categorías, a saber (i) los riesgos de reputación; (ii) los riesgos operativos; (iii) los riesgos legales y; (iv) los riesgos de concentración"⁷ , pues es obvio como lo reconoce la misma Corte que la vinculación jurídica con personas que no cumplan con los requisitos de seguridad exigidos, puede además aparejar consecuencias económicas para la banca colombiana V. Gr. confiscación del dinero depositado, terminación de contratos de corresponsalía con la banca extranjera etc.»

1 Dicho literal fue adicionado por la Ley 795 de 2003.

2 Numeral 2 del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 72 de la Ley 795 de 2003.

3 Según el artículo 58 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, los intermediarios del mercado cambiario son los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, la Financiera Energética Nacional -FEN-, el Banco Exterior de Colombia S. A. Bancoldex, las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio.

4 Dispone el citado artículo que: "Los residentes en el país podrán comprar y vender divisas de manera profesional, previa inscripción en el registro mercantil y envío de la información contenida en dicho registro a la DIAN. Dicha autorización no incluye ofrecer profesionalmente, directa ni indirectamente, servicios tales como negociación de cheques o títulos en divisas, pagos, giros, remesas internacionales ni ningún servicio de canalización a través del mercado cambiario a favor de terceros (…)".

5 De conformidad con la definición del artículo 2° del Decreto 1735 de 1993 "sin perjuicio de lo establecido en tratados internacionales y ley especiales, para efectos del régimen cambiario se consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo, se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia, y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras. Se consideran como no residentes las personas naturales que no habitan dentro del territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. Tampoco se consideran residentes los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses continuos o discontinuos en un período de doce meses".

6 Sentencias SU-157, SU-166 y SU-167 de 1999.

7 Sentencia Corte Constitucional T-468 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil.