Sociedades Fiduciarias / Titularización

Concepto No. 2003052781-1. Enero 14 de 2004.

Síntesis: Objeto. Operaciones autorizadas. Facultad jurídica de las sociedades fiduciarias para ser representantes de tenedores de títulos emitidos en procesos de titularización.

[§ 116] «(…) solicita "conceptuar sobre la posibilidad de que una entidad fiduciaria pueda ser representante legal de los tenedores de títulos emitidos en un proceso de titularización, teniendo en consideración lo señalado en el numeral d) del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, según el cual dentro de las actividades que pueden desarrollar las sociedades fiduciarias se encuentra la de '(o)brar (sic) como representante legal de tenedores de bonos' ".

Sobre el particular proceden los siguientes comentarios:

1. Objeto social exclusivo

a) Tal como usted lo señala en su comunicación, las fiduciarias tienen objeto social exclusivo, como se explica a continuación:

- Las operaciones autorizadas para las sociedades fiduciarias configuran su objeto social exclusivo, también conocido como sus "estatutos especiales" que rigen su actividad. Respecto a este tema, vale la pena destacar el siguiente aparte del libro "Sistema Financieros" de Néstor Humberto Martínez, que al respecto sostiene que:

"En este orden de ideas postulamos la teoría de los "estatutos especiales" cuyo enunciado puede consistir en que las instituciones financieras son empresarios sometidos preferentemente al régimen particular previsto para ellas en la legislación bancaria y, en defecto de norma imperativa especial, por el régimen común consignado en la ley de sociedades comerciales o en las de sociedades cooperativas, según se trate, y en las leyes que regulan la profesión de los comerciantes".

Así mismo, el mismo autor señala que:

"La capacidad legal de una institución financiera está determinada por su empresa u objeto conformado de acuerdo con la ley (...). A su turno se distinguen de las restantes personas jurídicas, en especial de las sociedades mercantiles, en que éstas pueden emplearse válidamente en todas las actividades lícitas que los asociados prevean contractualmente como objeto social, al paso que aquellas jamás pueden exceder los límites que le impone la naturaleza de su actividad financiera en los límites definidos por las leyes (...)".

- Lo anterior encuentra sustento en el numeral 2.1 del Capítulo Octavo, Título Primero de la Circular Externa 007 de 1996, el cual señala:

"El objeto social de las entidades vigiladas por esta Superintendencia se encuentra previamente definido en la ley. Dentro del mismo se incluyen los actos directamente relacionados con él y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir con las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la entidad vigilada (...)".

- A su vez, el numeral 1.1.1 del Capítulo Segundo, Título Quinto de la Circular Externa 007 de 1996, se refiere al principio de los estatutos especiales como aquel según el cual la actividad principal de las entidades auxiliares de crédito no es de libre estipulación y que se encuentra predeterminada por su régimen orgánico de estirpe legal, y añade que:

"El verdadero alcance de la expresión 'estatutos especiales' también llamados 'estatutos excepcionales', como se ha dicho, se circunscribe a que el régimen de cada intermediario constituye un parámetro que frente a la normativa general del código resulta ser evidentemente especial más que excepcional y, de aplicación preferente (...)".

b) En conclusión, los actos que realice la entidad fiduciaria deben guardar relación con su objeto social, bien se trate del ejercicio de su actividad principal, o de la realización de actos accesorios directamente relacionados con la misma o que tengan como finalidad el ejercicio o cumplimiento de derechos y obligaciones derivados de su existencia y actividad.

2. Facultad jurídica de las sociedades fiduciarias para ser representantes de tenedores de títulos emitidos en procesos de titularización.

a) Los valores emitidos como resultado de procesos de titularización podrán adoptar las siguientes modalidades:

"1. Títulos corporativos o de participación: En los cuales el inversionista adquiere un derecho o alícuota en el patrimonio conformado por los activos objeto de movilización. El inversionista no adquiere un título de rendimiento fijo sino que participa en las utilidades o pérdidas que genere el negocio objeto del contrato.

Los títulos de participación podrán prever su redención parcial o total con antelación a la extinción del patrimonio o fondo, por razón de la liquidación de parte de sus activos.

2. Títulos de contenido crediticio: los cuales incorporan el derecho a percibir la cancelación del capital y de los rendimientos financieros en los términos y condiciones señalados en el título. Los activos que integran el patrimonio autónomo respaldan el pasivo adquirido con los inversionistas, correspondiendo al agente de manejo adoptar las medidas necesarias para obtener el recaudo de los flujos requeridos para la atención oportuna de las obligaciones contenidas en los valores emitidos (se resalta).

3. Títulos mixtos: Son aquellos que de manera adicional a los derechos que confiere un título de participación pueden ser amortizables o pueden tener una rentabilidad mínima o un límite máximo de participación (numeral 1.2.1.5 de la Resolución 400 de 1995).

b) De acuerdo con lo establecido en el artículo 752 del Código de Comercio: "los bonos son títulos valores que incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo constituido a cargo de una sociedad o entidad sujeta a la inspección y vigilancia del gobierno" (en la reglamentación vigente ya no es necesario que la sociedad emisora de los bonos esté sujeta a vigilancia del gobierno).

Es decir, el bono "es un título valor de contenido crediticio, en la medida en que es representativo de una obligación consistente en pagar cierta suma de dinero a cargo del emitente, en ese evento una sociedad" (Títulos Valores - Hildebrando Leal Pérez, p. 343).

Así las cosas, como quiera que los títulos de contenido crediticio emitidos en virtud de un proceso de titularización se asimilan o tienen la misma naturaleza que los bonos, esta Superintendencia considera que por interpretación extensiva del literal d), numeral 2 del artículo 29 del Estatuto Orgánico Sistema del Financiero, las sociedades fiduciarias pueden ser representantes de los tenedores de los citados títulos.

En efecto, tal como lo indicó la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 27 de marzo de 1958: "No repugna a la naturaleza de las normas excepcionales la interpretación extensiva, cuando aparece que la hipótesis cuestionada está incluida por modo claro, aunque implícito, en la misma norma".

c) Según lo establece el numeral 1.3.7.5 de la Resolución 400 de 1995, tratándose de títulos de participación emitidos en procesos de titularización de proyectos de construcción, la sociedad fiduciaria que actúe como agente de manejo de la titularización "ejercerá la representación de los intereses de los tenedores de los títulos de participación".

En consecuencia, por las mismas razones anotadas en el literal anterior, esto es, por interpretación extensiva del citado numeral 1.3.7.5 es viable que una sociedad fiduciaria que actúe como agente de manejo de una titularización represente a los tenedores de los títulos que se emitan en virtud de la misma, ya sean de contenido crediticio, de participación o mixtos.

En efecto, si la Superintendencia de Valores en uso de sus facultades legales, consideró a través de la Resolución 400 de 1995 que las sociedades fiduciarias pueden ejercer la representación de los intereses de los tenedores de los títulos de participación emitidos en procesos de titularización de proyectos de construcción no vemos por qué no podrían serlo también cuando se trate de procesos de titularización diferentes, si tenemos en cuenta que se encuentran calificadas para asumir tal función.

Lo anterior no obsta para que la Sala General de la Superintendencia de Valores expida una norma que aclare esta materia.»