Sociedades Fiduciarias / Repos / Fondo Común Ordinario / Matrices y Filiales / Divisas

Concepto No. 2003036820-1. Enero 30 de 2004.

Síntesis: Operaciones autorizadas. Inversiones de capital y de portafolio. Operaciones de reporto. Inversiones de los fondos comunes de inversión - características de los títulos de inversiones. Régimen de filiales de servicios financieros; matriz. Divisas; compraventa.

[§ 115] «(…) formula varios interrogantes relacionados con las inversiones que pueden realizar las sociedades fiduciarias con recursos propios y con aquellos provenientes de los fondos comunes de inversión que administra, en especial en materia de operaciones de reporto, adquisición de títulos y compra venta de divisas (...).

Así mismo, pregunta (...) si cuando se prohíbe a una sociedad fiduciaria "(…) adquirir títulos emitidos, avalados o garantizados o cuya emisión sea administrada por la matriz, sus filiales y subsidiarias, el concepto de matriz se debe entender en el esquema de matriz-filial que existe al interior de la normatividad financiera en relación con los establecimientos de crédito y sociedades de servicios financieros o en relación con lo establecido en el artículo 260 del Código de Comercio?".

Sobre el particular, es procedente efectuar los siguientes comentarios generales para después absolver los interrogantes consultados, en los siguientes términos:

1. Estatutos especiales y operaciones autorizadas: En primer lugar, conviene señalar que la capacidad jurídica de las sociedades fiduciarias se sujeta no sólo a su estatuto legal especial aplicable previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -en adelante EOSF¹- sino también a las normas del Código de Comercio dada la naturaleza societaria que ostenta o en su lugar a las disposiciones aplicables a los entes de carácter cooperativo, cuando dicha institución vigilada ostente tal naturaleza².

En efecto, el artículo 29 del EOSF, en materia de las actividades que expresamente pueden desarrollar las sociedades fiduciarias, taxativamente señala:

"Artículo 29.- Operaciones autorizadas

1. Operaciones autorizadas. Las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria podrán, en desarrollo de su objeto social:

a) Tener la calidad de fiduciarios, según lo dispuesto en el artículo 1226 del Código de Comercio;

b) Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece;

c) Obrar como agente de transferencia y registro de valores;

d) Obrar como representante de tenedores de bonos;

e) Obrar, en los casos en que sea procedente con arreglo a la ley, como síndico, curador de bienes o como depositario de sumas consignadas en cualquier juzgado, por orden de autoridad judicial competente o por determinación de las personas que tengan facultad legal para designarlas con tal fin;

f) Prestar servicios de asesoría financiera;

g) Emitir bonos actuando por cuenta de una fiducia mercantil constituida por un número plural de sociedades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1026 de 1990 y demás normas que lo adicionen o modifiquen, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 1º y 2º ibídem. Igualmente, dichas entidades podrán emitir bonos por cuenta de dos o más empresas, siempre y cuando un establecimiento de crédito se constituya en avalista o deudor solidario del empréstito y se confiera a la entidad fiduciaria la administración de la emisión, y

h) Administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez, previa autorización de la Superintendencia Bancaria, la cual se podrá otorgar cuando la sociedad acredite capacidad técnica de acuerdo con la naturaleza del fondo que se pretende administrar.

Para el efecto las sociedades fiduciarias deberán observar lo dispuesto en los artículos 168 y siguientes del presente Estatuto.

i) Adicionado por el artículo 4º de la Ley 795 de 2003. Celebrar contratos de administración fiduciaria de la cartera y de las acreencias de las entidades financieras que han sido objeto de toma de posesión para liquidar.

2. Fiducia de inversión. Las sociedades fiduciarias podrán desarrollar operaciones de fideicomiso de inversión mediante contratos de fiducia mercantil, celebrados con arreglo a las formalidades legales, o a través de encargos fiduciarios.

Entiéndese por "fideicomiso de inversión" todo negocio fiduciario que celebren las entidades aquí mencionadas con sus clientes, para beneficio de éstos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente Estatuto.

Las sociedades fiduciarias podrán conformar fondos comunes ordinarios de inversión integrados con dineros recibidos de varios constituyentes o adherentes para el efecto.

Para los efectos de este Estatuto entiéndese por "Fondo Común" el conjunto de los recursos obtenidos con ocasión de la celebración y ejecución de los negocios fiduciarios a que se refiere el inciso 1º del presente numeral, sobre los cuales el fiduciario ejerza una administración colectiva; así mismo podrán integrar fondos comunes especiales.

3. Prohibición general. Los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por éstas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley.

4. Contratos de red de oficinas. Las sociedades fiduciarias podrán celebrar con los establecimientos de crédito contratos para la utilización de su red de oficinas, con el objeto de realizar por conducto de éstas las operaciones de recaudo, recepción, pago, enajenación y entrega de toda clase de bienes muebles e inmuebles necesarias para el desarrollo de los negocios propios de su actividad, en los casos y bajo las condiciones que fije el reglamento y siempre que a través de estas operaciones no puedan realizarse, directa o indirectamente, las actividades fiduciarias no autorizadas a los establecimientos de crédito y que los medios empleados para el efecto permitan revelar con claridad la persona del fiduciario y la responsabilidad de las instituciones financieras que intervienen en su celebración".

A su turno el artículo 99 del Código de Comercio en materia del objeto social de las sociedades comerciales prescribe:

"Art. 99. La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad".

Respecto de las operaciones que pueden adelantar las sociedades fiduciarias en desarrollo de su objeto social exclusivo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en sentencia del 14 de junio de 1996³ (C.P. Delio Gómez Leyva -Expediente 7450-) manifestó:

"Las sociedades fiduciarias, como sociedades de servicios financieros que son, ejercen su actividad de acuerdo con lo previsto expresamente en las disposiciones normativas que las rigen, motivo por el cual solo pueden realizar las actividades que taxativamente aquéllas les señalan.

(...)

Ahora bien, la capacidad jurídica de las sociedades fiduciarias, como sociedades mercantiles que son (artículo 100 del C. de Co.), en armonía con lo previsto en el artículo 99 del C. de Co. se halla restringida a las operaciones que constituyen su objeto social, las cuales, se reitera, se encuentran expresamente autorizadas por la ley; así mismo dicho atributo se extiende a aquellos actos que tengan por finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la compañía y a los actos directamente relacionados con la actividad principal, cuya armonía con ésta, tal como lo expresa la Superintendencia Bancaria (...) 'deberá siempre expresarse a través de una relación instrumental -de medio a fin- cuyos extremos serán, en su orden, el acto considerado y la empresa o actividad prevista en los estatutos de la compañía'.

Por consiguiente, si la sociedad fiduciaria tiene en términos generales por actividad principal la celebración de negocios fiduciarios traslaticios y no traslaticios, es decir de contratos de fiducia mercantil y de encargo fiduciario, a través de los cuales gestiona negocios ajenos, su capacidad jurídica se circunscribe a la realización de tales negocios, y se extiende a aquellos actos directamente relacionados con dicho objeto social principal como a los que tengan por finalidad cumplir las obligaciones y ejercer los derechos derivados de la existencia y funcionamiento de la compañía, v. gr. los derechos y obligaciones derivados de sus relaciones laborales (...)".

Conforme a lo expuesto se observa que el objeto social de las sociedades fiduciarias es reglado en la medida en que sólo pueden adelantar aquellas actividades que la ley expresamente autoriza, entre las cuales se encuentra, entre otras, la de celebrar contratos de fiducia mercantil en los términos del Código de Comercio y los encargos fiduciarios.

2. Inversiones de capital y de portafolio: Aclarado lo anterior tenemos que adicionalmente las sociedades fiduciarias pueden con sus propios recursos realizar inversiones tanto de capital como de portafolio; las primeras autorizadas expresamente en la ley y las segundas sin limitación o restricción alguna, salvo lo previsto en el numeral 2 del artículo 119 del EOSF; toda vez que se consideran efectuadas como operaciones conexas o complementarias a su objeto social de acuerdo con lo previsto en el artículo 99 del Código de Comercio ya visto.

Sobre el tema, esta Superintendencia en concepto 97042087-2 de noviembre 14 de 1997, expresó:

"(…) procede para los propósitos del análisis que nos ocupa establecer si las inversiones de portafolio pueden considerarse como operaciones conexas o complementarias al objeto social de las sociedades fiduciarias. Para tal fin, resulta conducente citar algunos apartes del memorando 96003995-13 del 8 de noviembre de 1996, a través del cual la Dirección Jurídica de esta Superintendencia expuso su criterio en torno al tema en cuestión, criterio igualmente aplicable a las sociedades fiduciarias. En efecto '(...) Como se sabe, no toda actividad autorizada a un establecimiento de crédito se restringe a las operaciones de captación y colocación de recursos constitutivas de su objeto social, sino que también, al igual que los demás particulares, pueden realizar una serie de operaciones para financiarse y funcionar como empresa, no comprendidas entre las propias de la intermediación financiera, pero sí dentro del giro ordinario de sus negocios y a las que se extiende su objeto social como actos requeridos para su adecuado funcionamiento.'

Se alude de tal forma al concepto de actividades conexas o colaterales, tema del que también se ha ocupado la doctrina especializada para señalar que 'Además del ejercicio de las actividades estrictamente bancarias, las instituciones financieras tienen capacidad jurídica para desarrollar actos civiles o comerciales necesarios para el cumplimiento de su objeto'.

No podría ser que la capacidad de una institución financiera naciera y se agotara en las operaciones y servicios bancarios propiamente dichos. Se requiere al mismo tiempo que jurídicamente le sea factible estar en condiciones de atender aquéllos, a partir de la ejecución de actos intermedios que le permitan, a guisa de ejemplo, adquirir sedes, contratar funcionarios o emprender campañas publicitarias.

Por natura todos los actos medios, conexos o necesarios para el cumplimiento de su empresa, se deben tener incorporados al objeto. Como también para ejercer los derechos o cumplir con las obligaciones que emanan de su condición de personas jurídicas, v. gr.: para la suscripción de bonos oficiales que dispongan las normas fiscales o para demandar los privilegios que emanen de su nacionalidad.

No consideramos que las leyes deban aludir inexorablemente a los actos conexos para habilitar su ejercicio por parte de las instituciones financieras. A esta capacidad suelen hacer mención los regímenes ordinarios que regulan las sociedades comerciales, y en cualquier caso se imponen por su grado de conexidad necesaria para viabilizar la actividad bancaria' (Néstor Humberto Martínez Neira, Sistemas Financieros, Biblioteca Felabán, Bogotá, 1994, p. 252 y 253).

(...) De otra, que el desarrollo de las denominadas operaciones de tesorería es una actividad de las llamadas conexas, colaterales, vinculadas o anexas al objeto social reglado de tales instituciones, como se considera también en otras latitudes (...)".

Es claro entonces que salvo lo previsto por el numeral 2 del artículo 119 ibídem (al que nos referiremos más adelante), las sociedades fiduciarias pueden realizar, como operación conexa o complementaria a su objeto social exclusivo y excluyente, inversión en títulos y demás activos financieros para manejar su propia tesorería o portafolio de inversiones de renta fija, variable, negociables o no, cuyo riesgo, calificación y valoración deberá efectuarse en los términos establecidos por el Capítulo I de la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995)⁴.

Así mismo, en la medida en que las operaciones de inversión conlleven o establezcan el cumplimiento futuro de compromisos (dada la forma de su instrumentación) constituirá una típica operación de derivado⁵ caso en el cual también deberá observarse lo dispuesto en el Capítulo XIII del Circular Básica Contable y Financiera de esta Entidad en materia de la adopción de mecanismos internos para controlar los riesgos inherentes a las mismas (administración y seguimiento) así como también en punto a su instrumentación, valoración y contabilización. En tal sentido adicionalmente dicha operación deberá sujetarse a los parámetros mínimos de administración de riesgos consignados en el Capítulo XX del aludido acto administrativo en tanto ella sea celebrada por la sociedad fiduciaria como otra operación de tesorería.

3. Operaciones de reporto realizadas por la propia sociedad fiduciaria: Ahora bien, en cuanto a los interrogantes (...) referente a la viabilidad de que las sociedades fiduciarias celebren operaciones de reporto así como los requisitos que deben observarse en su realización, es pertinente señalar que este tipo de operación puede ser adelantada por dichas entidades siempre que las mismas tengan como propósito servir exclusivamente como mecanismo para la transferencia de liquidez y se observe lo prescrito por el Capítulo XIII de la Circular Básica Contable y Financiera en materia de documentación, contabilización y demás aspectos allí contemplados así como lo previsto en el numeral anterior.

Precisamente, el subnumeral 3.1 del Capítulo XIII del citado instructivo prescribe perentoriamente que las operaciones de reporto sólo puedan celebrarse por las instituciones vigiladas "(…) cuando con ello se busque subsanar exclusivamente situaciones de tesorería. Su celebración debe obedecer a los mismos, o a similares criterios de los créditos interbancarios, de suerte que puedan cumplir adecuadamente su propósito de servir exclusivamente como mecanismos para la transferencia de liquidez".

4. Operaciones de reporto realizadas por la sociedad fiduciaria con cargo a los recursos de los fondos comunes de inversión FCI: Igualmente, es de destacar que los requerimientos contenidos en el Capítulo XIII ibídem (cuyo texto puede consultar en nuestra página Internet) son también de obligatoria observancia cuando la sociedad fiduciaria utiliza recursos provenientes de los fondos comunes de inversión -FCI- que ella administra (sean Fondos Comunes Ordinarios -FCO- y/o Fondos Comunes de inversión -FCE-) para realizar con ellos operaciones de reporto.

Igualmente dichas operaciones de reporto deben sujetarse a las prescripciones previstas en el EOSF y en especial, a las contenidas en los artículos 29-2, 151 a 157 del mismo Estatuto, sobre FCI y FCO.

Así, por ejemplo, en atención a lo previsto por el literal d) del artículo 156 del EOSF resulta viable la realización de operaciones de reporto con los activos del FCI siempre y cuando las mismas no representen mas del 30% del portafolio de inversión y tengan por objeto dotar al fondo de liquidez.

Ahora bien, no debemos olvidar lo recientemente establecido en el artículo 39 de la Ley 795 de 2003, modificatorio del numeral 3 del artículo 152 del EOSF⁶ para las inversiones de los FCO, así:

"Artículo 39. Modíficase el numeral 3 del artículo 152 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual quedará así:

3. Inversiones de los fondos comunes ordinarios. Será responsabilidad de las sociedades fiduciarias adoptar las metodologías y procedimientos necesarios para el análisis y manejo seguro y eficiente del riesgo de las inversiones que realicen con los recursos de los fondos comunes ordinarios.

La Superintendencia Bancaria señalará los principios y criterios generales que las sociedades fiduciarias deben adoptar para evaluar adecuadamente los riesgos implícitos en tales operaciones.

Las sociedades fiduciarias que no observen los citados principios y criterios deberán someterse al régimen de inversiones que mediante normas de carácter general señale la Superintendencia Bancaria.

En todo caso, las entidades no podrán invertir en títulos de los cuales sean emisoras, aceptantes o garantes las sociedades matrices o subordinadas de la respectiva institución fiduciaria".

Adicionalmente las operaciones de reporto celebradas con los recursos provenientes de fondos comunes de inversión (FCO y/o FCE) y administrados por una sociedad fiduciaria deberán sujetarse a lo dispuesto en el respectivo reglamento de administración del Fondo, debidamente aprobado por esta Agencia Gubernamental.

De otra parte, según la doctrina de este organismo, el literal c) del numeral 2 del artículo 119 del EOSF deberá aplicarse a las operaciones realizadas por las sociedades fiduciarias en desarrollo de los fideicomisos que administre, v. gr., los FCI, sin que les sea permitido a aquellas "(…) adquirir con los recursos de los fideicomisos, ni con los propios, títulos emitidos, avalados aceptados o cuya emisión sean administrados por la matriz o subsidiarias, aún cuando mediare autorización previa y expresa del fideicomitente a la sociedad fiduciaria para hacer inversiones de dicho tipo".⁷

5. Alcance del término matriz: En cuanto al interrogante (...) valga señalar que la restricción indagada se encuentra consignada tanto en el literal c) del artículo 119 del EOSF como en el numeral 3 del artículo 152 ibídem, en su actual redacción.

En efecto, en cuanto a la primera de las disposiciones se observa que ella hace referencia al "régimen de filiales de servicios financieros y comisionistas de bolsa", en los siguientes términos:

"Artículo 119. Régimen de filiales de servicios financieros y comisionistas de bolsa

1. Modificado por el artículo 7° de la Ley 510 de 1999. Inversiones en sociedades de servicios financieros y sociedades comisionistas de bolsa. Los bancos, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda y las compañías de financiamiento comercial podrán participar en el capital de sociedades fiduciarias, sociedades comisionistas de bolsa, almacenes generales de depósito y sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantía, siempre que se observen los siguientes requisitos: (…).

2. Prohibiciones generales. Las sociedades filiales de que trata el numeral anterior se someterán a las siguientes reglas:

a) No podrán adquirir o poseer a ningún título acciones, cuotas, partes de interés o aportes sociales de carácter cooperativo en cualquier clase de sociedades o asociaciones, salvo que se trate de la inversión a que alude el artículo 110, numeral 2 del presente Estatuto o de bienes recibidos en pago, caso este en el cual se aplicarán las normas que rigen para los establecimientos bancarios. No obstante, las sociedades comisionistas de bolsa, las sociedades fiduciarias y las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantía podrán adquirir acciones de conformidad con las disposiciones que rigen su actividad;

b) No podrán adquirir acciones de la matriz ni de las subordinadas de ésta, y

c) Cuando se trate de sociedades fiduciarias, de comisionistas de bolsa y de sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, no podrán adquirir ni negociar títulos emitidos, avalados, aceptados o cuya emisión sea administrada por la matriz, por sus filiales o subsidiarias, salvo que se trate de operaciones de las sociedades comisionistas originadas en la celebración de contratos de comisión para la compra y venta de valores, las cuales se sujetarán a las reglas que para el efecto dicte la Superintendencia de Valores.

Parágrafo. Lo dispuesto en el presente numeral es aplicable también a todas aquellas sociedades de servicios financieros en cuya constitución u organización participen entidades no sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria".

Si bien, bajo el contexto del artículo 119 antes transcrito (especialmente en su numeral 1 podría concluirse inicialmente que el término matriz a que hace alusión el literal c) del mismo sólo se circunscribe a los establecimientos de crédito inversores allí señalados es claro que conforme a lo dispuesto en el parágrafo del mismo literal tal condición se extiende también a todas aquellas entidades no sometidas a inspección y vigilancia de este Organismo que participen en la constitución u organización de las sociedades de servicios financieros (entre ellas las sociedades fiduciarias), esto es, que conforme a lo dispuesto por los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio, ostenten la condición de matriz de la sociedad fiduciaria.

A su turno, en cuanto a la segunda disposición contentiva de la restricción objeto de los presentes comentarios anteriormente transcrita, vale la pena recordar lo dispuesto en su tercer inciso:

"3. Inversiones de los fondos comunes ordinarios. Modificado por el artículo 39 de la Ley 795 de 2003. Será responsabilidad de las sociedades fiduciarias adoptar las metodologías y procedimientos necesarios para el análisis y manejo seguro y eficiente del riesgo de las inversiones que realicen con los recursos de los fondos comunes ordinarios.

(…)

En todo caso, las entidades no podrán invertir en títulos de los cuales sean emisoras, aceptantes o garantes las sociedades matrices o subordinadas de la respectiva institución fiduciaria".

De la norma transcrita se colige que la misma no establece diferenciación alguna entre aquellas sociedades matrices provenientes del sector financiero (léase establecimientos de crédito) y aquellas del sector real o no vigiladas por esta Superintendencia, razón por la cual el citado término debe entenderse en su sentido amplio, esto es, no sólo bajo el contexto establecido por el EOSF para las primeras sino también conforme a lo dispuesto por el Código de Comercio en materia de subordinación y control de las sociedades (art. 260 y siguientes).

6. Compraventa de divisas: En punto (...) a la posibilidad de que una fiduciaria pueda comprar o vender dólares (o cualquier otra clase de divisas) es menester recordar que a más de no estar prevista dentro de su objeto principal reseñado al principio de este oficio, tal actividad no la puede realizar de manera profesional en tanto no ostenta la condición de intermediario cambiario según lo prescribe el artículo 58 del Estatuto Cambiario (Resolución Externa 8 del 5 de mayo de 2000) ni tampoco se encuadra dentro de los presupuestos prescritos por el inciso 2º del artículo 75 ibídem (modificado por el artículo 6º de la Resolución 1 de 2003 de la Junta Directiva del Banco de la República) que establece los requisitos para realizar la compra y venta de divisas de manera profesional.

Consideramos que sólo excepcionalmente la sociedad fiduciaria podrá comprar o vender divisas cuando dicha actividad se enmarque como operación conexa o complementaria a su objeto social exclusivo y excluyente en tanto signifique una forma de manejar o invertir sus excedentes de liquidez pero sin que pueda dedicarse de manera permanente a la misma, según se ha expresado atrás.

En todo caso le aclaramos que las normas sobre posición propia expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República no le son aplicables a las sociedades fiduciarias en la medida que no son intermediarios del mercado cambiario⁸.

7. Adquisición de títulos por parte de las sociedades fiduciarias: En punto a qué tipo de títulos puede adquirir una sociedad fiduciaria (...) es menester señalar que no existe norma alguna al respecto que tipifique, regule o limite la clase de documentos que son susceptibles de adquisición o negociación por parte de esta clase de entidades.

En tal sentido, se estima que cualquier tipo de título que tenga un valor económico y sea rentable para la entidad inversionista y no implique la realización de actividades prohibidas, restringidas o conlleve la realización de conductas punibles será viable de adquirir y/o negociar, mas aún cuando los administradores de la entidad vigilada en el desarrollo de sus labores deben observar determinadas reglas de conducta y acatar las obligaciones legales, tales como las previstas en el artículo 72 del EOSF (modificado por el artículo 12 de la Ley 795 de 2003) así como las contempladas en los artículos 22 a 25 de la Ley 222 de 1995 y artículos 196 a 200 del Código de Comercio, entre las que se encuentran el que tales personas deben actuar dentro del marco de la ley, bajo el principio de la buena fe, al servicio del interés público, de la sociedad que representa y sus asociados, así como también con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.

De igual manera se reitera lo expresado con anterioridad en el sentido de que la inversión puede efectuarse en títulos y demás activos financieros de renta fija, variable, negociables o no, cuyo riesgo, calificación y valoración deberá efectuarse en los términos establecidos por el Capítulo I de la Circular Básica Contable y Financiera, tantas veces mencionada, sea con los recursos propios de la fiduciaria (ello en la medida que constituya una operación conexa o complementaria a su objeto social para manejar sus excesos de liquidez, según se anotó anteriormente) o con los provenientes de los FCI que administre.

En todo caso, cuando se trate de la adquisición de títulos por parte de los fondos comunes de inversión (FCO y/o FCE) y en la medida en que tales operaciones significan la inversión de recursos de terceros, dichas actividades se sujetarán además de lo dicho a las prescripciones previstas en el EOSF, a los instructivos proferidos por esta Entidad y a los reglamentos de los respectivos FCI, tal como ampliamente se explicó en los acápites 2º, 4º y 5º del presente documento, razón por la cual nos remitimos a los comentarios allí expresados sobre el particular.»

1 El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -en adelante EOSF- corresponde al Decreto 663 de 1993 y las demás disposiciones que lo han modificado (Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003), complementado o reglamentado. El texto de dicha norma puede consultarse en nuestra página Internet. www.superbancaria.gov.co en el enlace normatividad.

2 Al respecto el artículo 119, numeral 1, literal a) del EOSF dispone que las sociedades fiduciarias, dada su condición de sociedades de servicios financieros, deberán organizarse con arreglo a las normas de los establecimientos bancarios, tener objeto exclusivo y revestir la forma de sociedad anónima, o de cooperativa cuando sea filial de entidades de esa misma naturaleza.

3 Esta providencia fue publicada en el libro Jurisprudencia Financiera 1994-1998. Superintendencia Bancaria -Legis S.A. página 471 y siguientes [§090] Bogotá, 1999. La posición jurisprudencial aquí expuesta fue posteriormente reiterada en sentencia del 17 de septiembre de 1999 de la misma Corporación. Exp. 9404. C.P. Germán Ayala Mantilla.

4 Este instructivo puede consultarse en nuestra página web: www.superbancaria.gov.co ícono normatividad.

5 Precisamente, en los términos de la Circular Básica Contable y Financiera (subnumeral 2.1, numeral 2 del Capítulo XIII) se ha definido las operaciones con derivados como "(…) aquellas operaciones financieras que pueden ejercerse para comprar o vender activos en un futuro, como divisas o títulos valores, o futuros financieros sobre tasas de cambio, tasas de interés o índices bursátiles. Los ejemplos más comunes de derivados son los contratos a término o 'forwards', las opciones, los futuros y los swaps o permutas financieras. Todos ellos son operaciones con cumplimiento en un futuro".

6 En punto al transito legislativo de esta disposición puede consultarse el concepto 2003017640-3 del 16 de junio de 2003, en el cual se concluyó que en cada caso, al examinar el reglamento del FCO, la Superintendencia Bancaria propugnará por el manejo seguro y eficiente del riesgo de las inversiones que se realicen con los recursos del FCO.

7 Concepto 1998045919-2 de octubre 2 de 1998, el cual puede consultarse en la página 389 y siguientes del libro: Doctrinas y Conceptos Financieros 1994-1998- Superintendencia Bancaria de Colombia - Legis Editores Bogotá D. C., 1999.

8 Sobre posición propia pueden consultarse las Resoluciones Externas 4 de 2001 y 1 de 2004 expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República. Al texto de tales disposiciones puede accederse por el sitio Internet: www.banrep.gov.co en el enlace juriscol.