Sociedades de Servicios Financieros / Fondos de Pensiones y Cesantía / Sociedaes Fiduciarias

Concepto No. 2004009297-1. Marzo 15 de 2004.

Síntesis: Los fondos de desarrollo empresarial no son vigilados por la Superintendencia Bancaria de Colombia. Tipos de fondos administrados por sociedades que si son objeto de vigilancia por dicha Superintendencia. Los fondos administrados por sociedades fiduciarias y los fondos de pensiones y cesantía no pueden otorgar créditos, de acuerdo con el objeto para el cual fueron creados.

[§ 114] «(…) una consulta relacionada con la vigilancia de los Fondos de Desarrollo Empresarial.

Sobre el particular, se procede a dar respuesta a los puntos de la consulta en el mismo orden en que fueron planteados:

"1. ¿Los Fondos de Desarrollo Empresarial, de exfuncionarios de empresas acogidos al plan de retiro voluntario, que carecen de ánimo de lucro, privadas, se encuentran vigilados y supervisados por ustedes?".

Al respecto es necesario precisar que la Superintendencia Bancaria de Colombia, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993, modificado por las Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003)¹ , es un Organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al que le corresponde ejercer funciones en su condición de máxima autoridad de vigilancia y control de las instituciones que integran los sistemas financiero, asegurador, cambiario y previsional del país.

En tal sentido, compete la vigilancia de las siguientes entidades:

"2. Entidades vigiladas. Corresponde a la Superintendencia Bancaria la vigilancia e inspección de las siguientes instituciones:

"a) Establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, sociedades fiduciarias, almacenes generales de depósito, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, sociedades administradoras de fondos de pensiones, cajas, fondos o entidades de seguridad social administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida, entidades descentralizadas de los entes territoriales cuyo objeto sea la financiación de las actividades previstas en el numeral 2 del artículo 268 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero autorizadas específicamente por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, compañías de seguros, cooperativas de seguros, sociedades de reaseguro, sociedades de capitalización, sociedades sin ánimo de lucro que pueden asumir los riesgos derivados de la enfermedad profesional y del accidente de trabajo, corredores de seguros y de reaseguros y agencias colocadoras de seguros.

b) Oficinas de representación de organismos financieros y de reaseguradores del exterior;

c) El Banco de la República;

d) El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras;

e) El Fondo Nacional de Garantías S.A.;

f) El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade;

g) Las casas de cambio, y

h) Las demás personas naturales y jurídicas respecto de las cuales la ley le atribuye funciones de inspección y vigilancia permanente."

Así las cosas, no le corresponde vigilar los Fondos de Desarrollo Empresarial creados por exfuncionarios de empresas con el fin de incentivar, entre otros, la creación de empresas, los cuales son constituidos, en algunos casos por iniciativa privada y en otros por programas municipales o departamentales, bajo cualquiera de las formas de asociación, tales como: fundaciones, cooperativas o sociedades comerciales, cuya vigilancia dependerá de la forma adoptada para el ejercicio de sus operaciones.

"2. En el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, habla de fondos, pero no es claro entratándose de sociedades que cuenten con las características anteriores?".

A este respecto, es necesario precisar que dentro de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria existen algunas autorizadas para manejar fondos, tales como: las sociedades fiduciarias y las sociedades administradoras de fondos de pensiones.

Sobre las primeras cabe señalar que éstas forman parte de la gama de entidades catalogadas como sociedades de servicios financieros, las cuales tienen por función la realización de las operaciones previstas en el régimen legal que regula su actividad. Gozan del carácter de instituciones financieras y una vez autorizadas por la Superintendencia Bancaria pueden ejecutar las transacciones propias de su objeto social² .

Así mismo, según lo dispuesto en el inciso 2°, numeral 2 del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF-, las sociedades fiduciarias pueden desarrollar operaciones de fideicomiso de inversión entendiéndose por éste todo negocio fiduciario en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en ese estatuto.³

Esta especie de negocio fiduciario puede instrumentarse por conducto de un contrato de fiducia mercantil (constituyendo un patrimonio autónomo) o encargo fiduciario y tiene varias modalidades, dentro de las que se encuentran los fondos comunes ordinarios y fondos comunes especiales.

En punto al fondo común ordinario cabe destacar que este debe entenderse como el conjunto de recursos obtenidos con ocasión de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios en los que se consagra como finalidad principal la inversión de los mismos en los títulos y dentro de los porcentajes expresamente señalados por el legislador, sobre los cuales el fiduciario ejerce una administración colectiva.

Su normatividad se encuentra consagrada en los artículos 29 numeral 2 y 146 al 157 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el ordinal 2º del literal a) del numeral 2 del Capítulo Primero del Título Quinto de la Circular Básica Jurídica (Circular 007 de 1996) expedida por esta Superintendencia, preceptos que pueden ser consultados en nuestra página Web www.superbancaria.gov.co.

Los Fondos Comunes Especiales, por su parte deben entenderse como el conjunto de recursos obtenidos con ocasión de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios, donde la entidad fiduciaria realiza un manejo colectivo de los recursos fideicomitidos, de acuerdo con el respectivo reglamento autorizado para su manejo, en el cual se consagra como finalidad principal la inversión o colocación a cualquier título de sumas de dinero, con arreglo a las instrucciones impartidas por los fideicomitentes.

En cuanto a las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía también denominadas administradoras, cabe destacar que conforme al artículo 30 del estatuto en mención, en concordancia con el artículo 90 de la Ley 100 de 1993, tienen por objeto, como su nombre lo indica, la administración y manejo de los fondos de cesantía que se constituyen en desarrollo de lo previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y los Fondos de Pensiones Obligatorias que se encuentran conformados con las cotizaciones pensionales obligatorias de sus afiliados.

Las principales disposiciones que reglamentan la materia son, entre otras, los Decretos 656, 692, 721 y 1801 de 1994, 806 de 1996 y 314 de 1999, que puede consultar en la siguiente dirección: www.banrep.gov.co, ícono Juriscol. Así mismo, el régimen de inversiones de los citados fondos, junto con sus límites correspondientes, se encuentra previsto en el Capítulo Cuarto, Título Cuarto de la Circular Externa 007 de 1996 -Circular Básica Jurídica- proferida por esta Superintendencia, que puede encontrar en nuestra página Web, en dirección inicialmente citada.

De otra parte, también existen los Fondos Voluntarios de Pensiones de Jubilación e Invalidez: que se encuentran reglamentados en los términos de los artículos 168 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -Decreto 663 de 1993-, los cuales sólo pueden ser administrados por sociedades fiduciarias y compañías de seguros previa autorización de la Superintendencia Bancaria, la cual se otorga cuando la sociedad acredite capacidad técnica de acuerdo con la naturaleza del fondo que pretende administrar.

Así mismo, se considera oportuno aclarar que existen otros tipos de fondos vigilados por otros órganos de control como los fondos de valores, fondos de inversión o fondos de otros activos, los cuales toman su denominación dependiendo de los derechos en los que puedan invertir, lo cual se establece en el respectivo contrato de suscripción; su diferencia principal radica en la naturaleza de la respectiva sociedad que los administra; los fondos de valores son administrados por una sociedad comisionista de bolsa, y los fondos de inversión por una sociedad administradora de inversión.

Estos fondos se encuentran reglamentados en la Resolución 070 de 2001 de la Superintendencia de Valores que adicionó la Resolución 400 de 1995 (Régimen del Mercado Público de Valores) y su supervisión está cargo de esa Superintendencia por lo cual para mayor ilustración sobre el tema puede consultar la página Web www.supervalores.gov.co o elevar su consulta directamente a superval@supervalores.gov.co

"4. ¿Dentro de los requisitos utilizados por estos Fondos para los préstamos a sus afiliados es importante que exista fuera del deudor principal un codeudor, además, de la póliza de Vida suscrito por el deudor principal?".

"5. ¿Es deber de los fondos cuando se firma el contrato y pagaré, hacer que el deudor presente una póliza de vida en caso de fallecimiento, o este debe ser uno de los demás documentos que se deben llenar en el momento que el fondo requiere al solicitante del crédito, para que llene todos los documentos?".

Sobre estos ítems es importante advertir que los fondos administrados por las entidades sometidas a control de este organismo tienen una finalidad específica señalada en la ley (inversión, manejo de los recursos de pensiones y cesantía). Así mismo, las operaciones que pueden desarrollar se encuentran claramente señaladas en las normas que los regulan, así como las restricciones a las cuales se encuentran sometidos.

Es así como, en virtud de lo señalado en el literal a) del artículo 156 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dentro de las operaciones prohibidas a los fondos comunes de inversión atrás referidos se encuentra la de "conceder créditos a cualquier título con dineros del fondo".

En igual sentido, el literal a) del numeral 2 del artículo 163 ibídem consagra dentro de las restricciones en la realización de operaciones con recursos de los fondos de cesantía la de "conceder créditos a cualquier título con dineros del fondo".

Por su parte, el literal b) del artículo 25 del Decreto 656 de 1994⁴ en la realización de los operaciones con recursos de los fondos de pensiones las sociedades que los administran se abstendrán de: "Conceder créditos a cualquier título con recursos de los fondos que administran, con excepción de las operaciones de reporto activo que podrán efectuarse en las condiciones que para el efecto autorice la Superintendencia Bancaria".

En punto específico a los fondos de pensiones voluntarias valga destacar que si bien es cierto la ley no consagra expresamente la prohibición de celebrar contratos de mutuo, no lo es menos que no les está permitido como operación autorizada; luego no es viable que dichos fondos otorguen créditos. Además no podemos perder de vista que estos fondos son manejados por sociedades fiduciarias y compañías de seguros las cuales dentro de su objeto social no se encuentra la de celebrar operaciones crediticias.

Sobre este último aspecto, el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 17 de septiembre de 1999, Consejero Ponente, Germán Ayala Mantilla, manifestó:

"Es claro que las sociedades fiduciarias no pueden celebrar contratos de mutuo, puesto que no tienen relación con el objeto social de dichas entidades y los cuales están exclusivamente asignados a otras entidades financieras como son los establecimientos de crédito: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda y compañías de financiamiento comercial.

(…)

Así las cosas, los contratos de mutuo celebrados por la actora con (...), que fueron objeto de la sanción que se discute, no están permitidas, pues no corresponden al giro ordinario de sus negocios, aclarando que el hecho de que los estatutos de la sociedad estipulen que la fiduciaria pueda asumir posición de acreedor o de deudor, en modo alguno puede interpretarse como una autorización a este tipo de operaciones toda vez que tratándose de una entidad fiduciaria su objeto social está circunscrito al autorizado por la ley"

En consecuencia, no es posible que los fondos de inversión manejados por las sociedades fiduciarias ni los de pensiones y cesantía administrados por las sociedades administradoras otorguen créditos, dada, como se dijo, la finalidad para los cuales fueron creados.

De todas maneras, cabe destacar que el Fondo Nacional de Ahorro -entidad que maneja las cesantías de los servidores públicos-, está facultada para otorgar créditos educativos y de vivienda a sus afiliados. Sin embargo, dicho fondo es de creación legal y posee una naturaleza y régimen especial contenido en la Ley 432 de 1998⁵.

De otra parte, en este punto se considera oportuno aclarar que dentro de la categoría de entidades vigiladas por esta Agencia Gubernamental autorizadas para otorgar créditos se encuentran los establecimientos de crédito cuya función principal, a voces de lo dispuesto en el artículo 2° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, consiste en captar en moneda legal recursos del público en depósitos a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de créditos. Los establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de instituciones financieras: bancos, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras.

Así mismo, dichas entidades para el otorgamiento de los créditos exigen una serie de condiciones y garantías que permiten asegurar el cumplimiento de la obligación, tales como: la firma de un deudor solidario, prenda, hipoteca y en algunos casos un seguro de vida cuya póliza cubre el valor de la deuda ante la muerte del deudor, los cuales son exigidos dependiendo de las políticas internas de cada entidad (…)».

1 El Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF-) recoge la principal reglamentación que rige a las instituciones vigiladas, el cual puede ser consultado en la página Web: www.superbancaria.gov.co, enlace normativa.

2 Artículos 3° y 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

3 Para el autor Varón Palomino el fideicomiso de inversión

"abarca tanto aquellas operaciones aisladas e individuales en las cuales el inversionista participa de un fideicomiso de inversión individual, como la vinculación de múltiples inversionistas con un fondo común de inversión -ordinario o especial- administrado por una sociedad fiduciaria.

"(…)

"Los fondos comunes fiduciarios de inversión pueden a su vez integrarse mediante la celebración de la pluralidad de contratos de fiducia mercantil o de encargo fiduciario que tengan esa destinación, o articularse mediante un solo contrato matriz al cual adhieren posteriormente los inversionistas. Este último caso supone un solo negocio jurídico dentro del cual existen dos partes: una singular -el fiduciario-, y una plural -los inversionistas- hallándose ésta integrada por varias personas" ( VARON PALOMINO, Juan Carlos. Portafolios de Inversión. Editorial ABC Ltda. Bogotá, 1994, p. 72).

4 Mediante el cual se estableció el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administran fondos de pensiones.

5 Artículo 1º de dicha ley dispone: Naturaleza jurídica. El Fondo Nacional de Ahorro, establecimiento público creado mediante el Decreto-Ley 3118 de 1968, se transforma en virtud de la presente ley en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal será el de las empresas de esta clase. Estará vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y la composición de su Junta Directiva será la que señala la presente ley.