Seguro de Cumplimiento

Concepto No. 2003046122-2. Febrero 4 de 2004.

Síntesis: Características del seguro de cumplimiento. El riesgo asegurable y naturaleza especial del seguro de cumplimiento. Procedencia de exigirle al tomador del seguro la constitución de contra garantías.

[§ 096] «(…) solicita se conceptúe sobre la posibilidad de amparar a través de un seguro de cumplimiento obligaciones de pago estipuladas en los pliegos de condiciones de las convocatorias para (la) celebración de contratos con la Unión de (…). Adicionalmente indaga sobre la viabilidad de pactar deducible en este tipo de garantías, así como respecto del otorgamiento de contragarantías.

1. Teniendo en cuenta que de acuerdo con lo señalado por los artículos 1°, 5° literal f) y 14 del Decreto 28 de 1995¹ , en armonía con lo establecido por los artículos 31² y 32 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 8° y 13 de la Ley 143 de 1994, la Unidad de Planeación (…), adscrita al Ministerio de Minas y Energía, tiene un régimen especial de contratación sujeto a las normas de derecho privado, resultan procedentes los siguientes comentarios en relación con la primera de sus inquietudes:

El seguro de cumplimiento establecido por la Ley 225 de 1938³, tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de las obligaciones que emanen de leyes o de contratos.

Dicho seguro de cumplimiento, de acuerdo con la clasificación consignada en el artículo 1082 del Código de Comercio se enmarca dentro de los seguros de daños, de carácter patrimonial, en la medida que pretende el restablecimiento del patrimonio económico del acreedor de la obligación (asegurado), por causa del incumplimiento del contrato o de la disposición legal por parte del deudor (tomador del seguro)⁴ .

En este orden, teniendo en cuenta que el tomador, es decir, quien otorga la garantía, es la persona llamada a contratar el seguro para garantizar el cumplimiento del contrato, su conducta, en cuanto pueda cumplir o no, se erige en el riesgo asegurado.

La mención de este elemento de la esencia del contrato de seguro, nos lleva a examinar su verdadera connotación respecto de los seguros de cumplimiento, en los cuales la voluntad del tomador puede tener preponderancia en el acaecimiento del siniestro amparado por el seguro.

El riesgo asegurable, que constituye el objeto del negocio de seguros, se encuentra definido en el artículo 1054 del Código de Comercio como: "(…) el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación condicional del asegurador".

En anteriores oportunidades esta Entidad ha destacado del precepto legal transcrito que la incertidumbre es elemento básico del concepto de riesgo asegurable. De ahí que la doctrina haya señalado como condiciones determinantes para su existencia las siguientes: "1ª) Que el evento del que depende sea de posible realización (…); 2ª) que su realización sea incierta, bien en cuanto a si se producirá (incertus an) o al momento de su producción (incertis quando) o bien el cómo el evento temido puede producirse; 3ª) que su realización sea fortuita, es decir, que no dependa directamente de la voluntad de la persona que soporta los efectos del evento (por ejemplo, no es riesgo asegurable el incendio que voluntariamente pueda ser causado por el asegurado, pero sí el provocado por la malquerencia de terceros o inclusive por culpa propia del asegurado); 4ª) que el suceso, caso de realizarse, provoque una necesidad, un daño".⁵

Con la misma orientación Isaac Halperin define el riesgo asegurable como "(…) una eventualidad que hace nacer una necesidad" y añade que la noción de "eventualidad es entendida como excluyente de la certidumbre y de la imposibilidad, comprendiendo el caso fortuito, sin excluir en cambio en absoluto la voluntad de las partes, siempre que el acontecimento no dependa inevitable y exclusivamente de ella".⁶

Son precisamente estos lineamientos seguidos por nuestro Código de Comercio los que explican que en el artículo 1055 se califiquen "(…) los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario (…)" como inasegurables y se prevea que "cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno (…)".

No obstante, la aplicación escueta de los anteriores preceptos al seguro de cumplimiento plantea un problema que acertadamente subraya el tratadista J. Efrén Ossa, en los siguientes términos:

"Si la operación, como creemos, tiene la naturaleza de seguro porque así lo concibió la Ley 225 de 1938 (…) y porque reúne los elementos esenciales del seguro (C. de Co., art. 1045) y si el contratista afianzado es parte de este contrato en calidad de tomador, si además el riesgo asegurado, que no es otro que el incumplimiento de sus obligaciones, puede eventualmente imputarse a su conducta dolosa, intencional o gravemente culposa, la aplicación del art. 1055 resulta ineludible. En la medida que estas causas son inasegurables, el incumplimiento que de ella dimane debe entenderse excluido del seguro y desprovista de amparo la entidad asegurada precisamente cuando la infracción del contrato es más condenable. Tal es el problema".⁷

La búsqueda de solución al problema planteado debe enmarcarse a partir del análisis de las especiales características del seguro de cumplimiento, a fin de establecer si pese a su naturaleza de seguro le resultan aplicables las disposiciones precitadas, aspecto objeto de examen por la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento de mayo 2 de 2002. Veamos:

"El análisis asociado de estos cargos obedece a que respecto de todos es oponible la naturaleza especial que posee el contrato de seguro de donde emergió esta disputa procesal.

En orden a despejar los puntos planteados en los cargos que recién se extractaron, es rigurosamente necesario traer a colación, así sea con la brevedad que tan espinoso tema permita, algunas consideraciones concernientes al origen, naturaleza y evolución del seguro en estudio.

De él no se ha tenido noticia acabada en los códigos mercantiles patrios. Lo que ya es bastante para que suscite interrogantes, particularmente porque despierta la inquietud de saber si es que no cuadra del todo con el andamiaje jurídico de la materia; es la mínima preocupación que aflora de su aislada existencia.

Su aparición se remonta al año 1938, cuando se experimentó la necesidad de asegurar el correcto manejo de fondos públicos por parte de los empleados. Y como era aconsejable que el correspondiente riesgo lo asumiera alguien, se pensó en el mercado asegurador. El legislador contestó esa necesidad con la Ley 225 de dicha anualidad, por medio de la cual "se provee al establecimiento del seguro de manejo y cumplimiento". Cabe destacar que en su artículo 2º se extendió el radio de acción de tal seguro, pues se consagró también con el fin garantizar el "cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos".

Enfatízase sí que se trata en verdad de un seguro, en el que un acreedor persigue ponerse a cubierto del agravio patrimonial que le generaría el incumplimiento del deudor, trasladando a la aseguradora ese riesgo, quien, precisamente lo asume con el indiscutible carácter de obligación propia, exigiendo a cambio el pago de una prima. Carácter asegurativo que ha venido reiterando la Sala según se ve, entre otras, en las sentencias de 22 de julio de 1999 (expediente 5065), 24 de mayo de 2000 (expediente 5439) y 2 de febrero de 2001 (expediente 5670).

Esta referencia histórica tiene por fin exclusivo poner de relieve que fue necesaria la expedición de una ley, al estarse consciente de que el ordenamiento jurídico relativo al contrato de seguro en general no era bastante a dicho propósito. Lo que de suyo hace manifiesto a la vez el perfil sui generis del naciente seguro. En particular, y para aludir derechamente a lo que concierne al asunto litigado, por la problemática que se veía venir en torno a la clase de siniestro que se pretendía cubrir con tal linaje de seguro. Con él se pretendió, es cierto, poner a salvo al acreedor de las consecuencias del incumplimiento de una obligación, siendo que en esto va envuelto un hecho que en mayor o menor medida depende de la voluntad del deudor, cosa que lucía, con arreglo a principios seculares, como inasegurable.

Y ello tuvo receptividad en el mercado asegurador, pues de hecho son frecuentes las múltiples pólizas expedidas por las compañías que operan en el ramo. Al punto viene muy a propósito resaltar que el mismo legislador dudó de que ello tuviera una respuesta positiva por parte de las aseguradoras, al extremo que previó la posibilidad para el caso contrario, al expresarse del siguiente modo: "El gobierno procurará que alguna o algunas de las compañías de seguros que funcionan en el país establezcan el seguro de manejo o de cumplimiento de que trata la presente ley, y en las condiciones que en ella se fijan; y si ello no fuere posible, procederá a llevar a cabo las gestiones conducentes a la fundación de una sociedad anónima de seguros de manejo o de cumplimiento, en la cual, además de las personas o entidades particulares, podrán ser accionistas la Nación y las entidades de derecho público". Y todo lo más al estatuir en su artículo 5º que "la compañía aseguradora podrá negarse a expedir las pólizas que se le soliciten, sin tener obligación de dar los motivos de su repulsa".

Así las cosas, no se remite a duda que es entendido que allí hay una clase de seguro gobernado por normas especiales. Y que, por lo tanto, su genuina naturaleza no la dibujan tanto las reglas generales del seguro como las singulares contenidas en la ley que le dio vida.

Recapitulando, se tiene: una ley especial, la número 225 de 1938, creó un seguro también especial, mediante el cual, y esto es lo más de destacar ahora, se hizo viable garantizar el "cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o contratos".

Ahora bien: cuanto a la vigencia de tal normatividad, que por cierto cuenta con voces divergentes, estima la Corte, luego de reexaminar en detalle la cuestión, que se trata de una ley que conserva vigor, porque es el propio Código de Comercio de 1971 el que da cuenta de su existencia cuando a él hace expresa alusión en su artículo 1099; alusión que, por lo demás, es la respuesta consciente a la idea que siempre acompañó a los autores de la codificación quienes jamás perdieron de mira esa tipología de contrato, cual lo revelan sin ambages las correspondientes actas de la comisión revisora, cumplidamente en los pasajes que fueron dedicados a auscultar las secuelas que se desgajan cuando el tomador del seguro es un tercero (acta 2).

Y ya se sabe, como adelante se dirá más a espacio, que el seguro de cumplimiento tiene unos matices que al pronto le entregan singularidad, y que visto que hay normas del régimen del seguro en general que le harían la vida poco menos que imposible (verbigracia los artículos 1054, 1055 y 1071 del citado código) emerge indubitable que no pudo pensarse en los seguros de cumplimiento sin pensar al propio tiempo en la supradicha Ley 225. De no, absurdo fuera que en el código se haga memoria de un seguro que a la par repudian sus normas. A la verdad, trataríase de una criatura muy extraña, al nacer muerta.

Y seguramente que al compás de ese fundado marco de cosas es como el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hizo acopio de la normatividad comentada (art. 203).

A modo de síntesis, cabe concluir que, siendo incontestable que los seguros de cumplimiento no han desaparecido y que la estructura del mismo no se acomoda del todo en el seno del Código de Comercio, la reglamentación especial de ellas, al no hacer parte del código que se derogaba, ni ley complementaria suya, quedó a salvo de la derogatoria general del artículo 2033. Es la única manera de zanjar el choque que de otro modo se presentaría indefectiblemente entre los artículos 1099 y 2033.

Dicho esto, y retomando el hilo, dígase ahora que una compañía aseguradora, pues, que cobre una prima asegurando eso mismo, no puede argüir, ni jurídica ni éticamente, que el seguro es nulo por contemplar un siniestro que depende de la voluntad del deudor; no lo primero, porque tal seguro tiene la base legal ya vista, cuya reglamentación especial elimina en el punto la aplicación del principio general contenido en el art. 1055 del Código de Comercio; y no lo segundo, porque, amén de ignominiosa, sería altamente nociva la conducta de quien, sabiéndolo, o debiéndolo saber dada su destreza en la materia, propiciara la contratación de pólizas de cumplimiento ineficaces; ni para qué decir que con tamaña actitud se vuelve la espalda a la función social del seguro. Ciertamente hay desdoro en sembrar falsas ilusiones a sabiendas; la mengua que de los temores busca un asegurado, no pasaría de una cruel ironía, pues no sólo seguiría tan desprotegido como antes de adquirir seguro semejante, sino que ahora ha sumado a su frustración el descubrir que fue víctima del engaño. En fin, un seguro casi humorístico"⁸.

Como corolario de las anteriores consideraciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia, se concluye sobre la naturaleza especial del seguro de cumplimiento, misma que lo releva de la aplicación de algunas normas de los seguros generales, entre ellas el artículo 1055 del Código de Comercio, cuya taxativa interpretación no permitiría su operación dentro del marco general perseguido por el legislador al expedir la Ley 225 de 1938.

Ahora bien, en relación con la expedición de pólizas de cumplimiento para garantizar las obligaciones de pago derivadas de los contratos a que alude su consulta, conviene puntualizar que el Decreto 1516 de 1998, mediante el cual se dictaron normas sobre otorgamiento de avales y garantías⁹ , establece en su artículo 3°:

"Las compañías de seguros debidamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria podrán continuar otorgando todos aquellos amparos que de conformidad con las normas legales y reglamentarias pueden ofrecer las compañías de seguros, en particular otorgar seguros de crédito en sus distintas modalidades".

Si bien, la norma en comento hace énfasis en el seguro de crédito, debe notarse que no es restrictiva en la medida que permite a las compañías de seguros el otorgamiento de todos aquellos amparos para cuyo ofrecimiento se encuentren legalmente autorizadas, como sería el caso del seguro de cumplimiento, el cual de conformidad con lo establecido por el artículo 203 numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero puede extenderse para garantizar el cumplimiento de obligaciones derivadas de contratos.

Así las cosas, respecto de las obligaciones que consistan en el pago de sumas de dinero en los contratos a que alude su consulta, se puede advertir de acuerdo con la normativa precitada que las mismas podrían ser objeto de aseguramiento bajo un seguro de cumplimiento.

Con todo, será la parte contratante que exige la garantía a quien corresponda evaluar si las obligaciones contenidas en el contrato se encuentran debidamente garantizadas a través de la póliza de cumplimiento respectiva y, en consecuencia decidir sobre su aceptación.

2. De otra parte en relación con la inclusión de deducibles en el seguro de cumplimiento, debe advertirse que las normas que regulan el contrato de seguro se consagra como uno de los principios comunes a los seguros de daños la posibilidad de que las partes tomador y asegurador pacten, mediante cláusulas especiales, que el asegurado "(…) deba soportar una cuota en el riesgo o en la pérdida, o afrontar la primera parte del daño".¹⁰

En tal virtud, una de tales modalidades, la denominada deducible, que se traduce en la suma que el asegurador descuenta indefectiblemente del importe de la indemnización, podría en términos generales ser objeto de estipulación en un contrato de seguro de daños.

No obstante, en los seguros de cumplimiento cuyo objeto como ha quedado visto es garantizar el cumplimiento de obligaciones derivadas de los contratos o de la ley, atendiendo a su especial naturaleza reseñada en la jurisprudencia citada anteriormente, la inclusión de deducibles permitiría concluir sobre la garantía parcial de la obligación contraída, en la medida que el asegurador se obligaría a indemnizar un porcentaje o valor de la pérdida, en tanto que el tomador soportaría el restante, circunstancia que desnaturalizaría el objeto de este tipo de seguros y podría conllevar perjuicios al beneficiario del seguro que exige la garantía.

En el caso consultado, tal como se advirtió en el numeral precedente, a la Unidad (…) le corresponderá evaluar la suficiencia de las coberturas para garantizar el cumplimiento de los respectivos contratos, de conformidad con las condiciones exigidas en los correspondientes pliegos de condiciones.

3. En relación con la inquietud relativa al otorgamiento de contragarantías, se debe resaltar que una aseguradora, en ejercicio de la autonomía de la voluntad consagrada en el artículo 1056 del Código de Comercio, tiene la facultad de decidir, previo estudio y evaluación de los riesgos, sobre el negocio que se le propone y, en forma consecuente, definir las condiciones en que expediría el seguro.

Es así como, tratándose de un seguro de cumplimiento en donde la persona cuyo cumplimiento se garantiza sería el responsable del siniestro y contra quien se ejercería las acciones tendientes a lograr la recuperación de las sumas indemnizadas, la aseguradora, previo estudio y evaluación de los riesgos asegurables, podría exigir al tomador del seguro la constitución de contragarantías, con el propósito facilitar el ejercicio del derecho a la subrogación¹¹ que le otorga la ley.

En forma adicional conviene anotar que el concepto de contragarantía no se encuentra definido en la ley, tampoco existe disposición que enuncie los tipos admisibles, ni que imponga a las aseguradoras limitaciones en el establecimiento de formalidades para efectos de la constitución de las contragarantías. Su exigencia obedece a las políticas y criterios fijados por el asegurador para efectos de una adecuada suscripción (análisis y selección de riesgos en donde se evalúa la calidad de la persona cuyo cumplimiento se garantiza, su seriedad, estabilidad económica, etc.).

Bajo las anteriores condiciones corresponderá al asegurador que expide el seguro de cumplimiento evaluar la aceptación como contragarantías de las pólizas de seguro recibidas por los proponentes favorecidos "(…) de sus contratistas para la ejecución del proyecto objeto de las convocatorias".»

1 Mediante este decreto se reglamentó parcialmente la Ley 143 de 1994, en lo relativo a la organización y funcionamiento de la unidad (…).

2 Modificado por el artículo 3° de la Ley 689 de 2001.

3 Véase numeral 1 del artículo 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

4 En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia en fallo de julio 22 de 1999, con ponencia del Magistrado Nicolás Bechara Simancas señaló "los seguros como el de cumplimiento -que por su naturaleza corresponden a los seguros de daños -, implican la protección frente a un perjuicio patrimonial que pueda sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado". Sala de Casación Civil y Agraria, en Jurisprudencia de Seguros 1971-2000, Acoldese y Fasecolda, Bogotá, p. 372.

5 GARRIGUES, Joaquín, citado por LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Contrato de Seguro, Dupre Editores, 3ª Edición, 1999, p. 66.

6 Citado por LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Contrato de Seguro, Dupre Editores, 3ª Edición, 1999, p. 67.

7 Teoría General del Seguro. El Contrato. Editorial Temis, Segunda edición, Bogotá, 1991, p. 474.

8 Sala de Casación Civil, sentencia de mayo 2 de 2002. Expediente 6785. M. P. Manuel Ardila Velásquez.

9 Antecedentes normativos sobre esta materia se encuentran en la Resolución 24 de 1990 de la Junta Monetaria, modificada por la Resolución Externa 21 de 1992 de la Junta Directiva del Banco de la República.

10 Véase artículo 1103 del Código de Comercio.

11 Véase artículo 1096 del Código de Comercio.