Representante Legal / Representación Legal Plural / Apoderados Generales

Concepto No. 2004041191-1. Agosto 17 de 2004.

Síntesis: Existencia de más de un representante legal en una sociedad anónima. Delegación de representación por medio de apoderados; limitaciones.

[§ 092] «(…) solicita se le informe "(…) las implicaciones jurídicas que representa nombrar a un funcionario en un banco en el cargo de apoderado general, con su debido requisito que debe llenar ante dicho ente de control".

A efectos de atender el punto objeto de la petición se hace necesario efectuar el estudio bajo las siguientes consideraciones:

1. Existencia de varios representantes legales en una sociedad anónima.

Sobre el particular, cabe señalar que la persona jurídica como sujeto de derechos y obligaciones patrimoniales requiere de manera fundamental de un representante que lleve a cabo su proyección en la vida de los negocios. En tal virtud, el artículo 633 del Código Civil, al reconocer a la persona jurídica capacidad patrimonial le reconoce, simultáneamente, y como medio necesario para desarrollar esa capacidad, la facultad de ser representada judicial y extrajudicialmente a través de una persona física o natural con existencia en el plano físico o real de la vida comercial y con aptitud jurídica para obrar autónomamente a efectos de que ejerza los derechos y contraiga las obligaciones tendientes a la ejecución de la empresa social.

Ahora bien, el representante legal en materia societaria obedece a aquél órgano capaz de dirigir, actuar y comprometer a la sociedad, es decir, los actos que gestiona el representante producen efectos de una manera directa en el patrimonio o en la esfera jurídica del ente social. En otras palabras "(…) tiene el encargo de celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro de la capacidad de la sociedad como una persona jurídica" ¹.

La representación legal en una sociedad comercial se encuentra regulada en los artículos 110-12, 174, 179, 196 y 440 del Código de Comercio; de ahí que, conforme a lo consagrado en el artículo 110 numeral 12² en concordancia con el artículo 196³ del Estatuto Mercantil, en los estatutos sociales deberán señalarse las limitaciones y estipulaciones a las cuales se sujetará dicha representación.

En el caso específico de la sociedad anónima -naturaleza de la cual gozan las entidades vigiladas por este organismo- a voces del artículo 440 del Código de Comercio, tendrá por lo menos un representante legal con uno o más suplentes, quienes serán designados por la junta directiva o la asamblea de accionistas para períodos determinados y podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. En tal sentido, es viable tener varios representantes legales con sus respectivos suplentes sin interesar la denominación que se le dé en cada sociedad y la metodología para el ejercicio de la misma, situación que se encuentra concebida dentro del contrato social en particular.

En este punto valga traer lo expuesto por algunos doctrinantes en el siguiente sentido:

"Cuando la sociedad tiene más de un representante legal, conviene estipular en los estatutos si han de obrar conjunta o separadamente. Si se pacta lo primero, todos tendrán que ponerse de acuerdo para obrar, pues si no hay unanimidad, el acto cumplido individualmente por uno de ellos puede quedar afectado de invalidez. Aunque el sistema más expedito es la gerencia unipersonal con uno o más suplentes, es frecuente la gerencia plural en las sociedades con dos o tres socios y también en aquellas de singular magnitud que, por el cúmulo de negocios simultáneos se requiere distribuir el trabajo que implica la función representativa. Al efecto, se utilizan diversos métodos y denominaciones. Por ejemplo, un gerente general y varios gerentes con radios de acción específicos: gerente de producción, de ventas, administrativo, etc., cada uno de los cuales tiene poder representativo en el ámbito de sus atribuciones. Otras veces éstos tienen la investidura de suplentes del gerente general. En ocasiones se establece un presidente y varios vicepresidentes con idénticas facultades y poderes (…)".⁴

Así pues, en la designación de la representación legal plural no existe una fórmula única, sino que depende de la voluntad de los asociados y de lo consignado en los estatutos sociales. Por tal razón, en algunos eventos la sociedad decide crear varios cargos de representación legal para atender diferentes áreas, señalando expresamente dentro de los estatutos las funciones que cada uno de los designados tienen. En otras ocasiones es factible que la forma utilizada en los estatutos sociales sea general, como por ejemplo, se estipule que "la sociedad tendrá varios representantes legales designados por la Junta Directiva", sin que estatutariamente se hayan creado cargos específicos para tal efecto.

En este orden de ideas y descendiendo al caso objeto estudio, es viable que unas sociedades tengan varios representantes legales sin interesar el nombre específico asignado en cada caso -aunque no es muy usual el de apoderado general-. En todo caso, si la voluntad de los asociados es otorgarle a una persona la representación legal para comprometer y obligar a la sociedad en una materia específica y la misma es nombrada bajo los lineamientos legales y estatutarios, tal nombramiento conlleva los efectos propios de la figura, incluida el deber de tomar posesión ante esta Agencia Gubernamental, tal como se verá más adelante.

2. Delegación de la representación legal de las entidades vigiladas a través de apoderados generales.

Es conocido que el representante legal, mediante el mecanismo del mandato, pueda facultar a otra persona para que la represente, es decir, una persona con poder para desarrollar ciertas actividades que le han sido asignadas mediante la representación voluntaria.

Tratándose de entidades financieras, la situación no es diferente, esto es, el representante legal puede otorgar poderes generales. Sin embargo ello no implica que pueda delegar -de manera general- por esa vía la representación legal de la institución, al punto de que no existan diferencias entre las atribuciones del representante legal y las del apoderado con facultades de representación.

Lo anterior en la medida en que, de una parte, no puede ser ese el objeto de un acto de apoderamiento y, de otra, porque bajo ese mecanismo se estaría permitiendo a un tercero que desarrolle los actos propios de un representante legal sin asumir las obligaciones de éste, obviando, entre ellas, el deber especial de todo representante de una vigilada de posesionarse ante esta Superintendencia, previo examen tendiente a verificar su aptitud para desarrollar la importante labor que le ha sido encomendada: el manejo de recursos del público.

Sobre el particular ha expresado esta Superintendencia: que: "(…) dichos poderes no pueden otorgarse a personas que ocupen cargos que conlleven la representación legal de la entidad a efectos de suplir el requisito de la posesión, de lo cual se desprende que los representantes legales pueden delegar parcialmente sus funciones representativas, siempre y cuando las personas destinatarias de los poderes respectivos no ostenten la representación legal de la entidad, es decir, puede tratarse de personas vinculadas o ajenas a la institución pero, en el primer caso, que no se trate de personas que ocupen cargos de representación legal y, por ende, que estén sujetas a cumplir el requisito de la posesión"⁵.

En efecto, teniendo en cuenta el especial objeto social de las entidades financieras y la naturaleza de la actividad, esto es, de interés público (artículo 335 de la Constitución Política), es que se ha consagrado un régimen normativo especial dentro del cual se establece una serie de obligaciones para sus representantes legales, quienes una vez elegidos por el órgano social competente deben someterse a una evaluación por parte de este organismo de control tendiente a determinar su carácter, responsabilidad e idoneidad para el desempeño de las funciones correspondientes y que no se encuentren incursos en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad legal.

Lo anterior en la medida en qu

"Así como al estado le corresponde velar por la idoneidad de los fundadores o accionistas de las instituciones financieras, mutatis mutandis le compete asegurar que los administradores poseen un mínimo de condiciones para cumplir la tarea intermediadora entre el ahorro y el crédito.

"(…)

"(…) algunos estatutos brindan amplias facultades a los entes supervisores para que en cada caso establezcan la procedencia del ejercicio de la administración bancaria por parte de una persona natural, quien para el efectos debe obtener la aprobación expresa o tácita del estado. Esta labor les obliga a conocer los antecedentes personales de los interesados y a evaluar dentro de una sana discrecionalidad la competencia profesional que posee para acometer esta clase de actividad"⁶ (cursiva textual)

Es por ello que el artículo 326 numeral 2 literal g) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ha encomendado a la Superintendencia Bancaria la función de "posesionar y tomar juramento a los directores, administradores, representantes legales, revisores fiscales, a los funcionarios a que hace referencia el inciso primero del numeral 3 del artículo 102 del presente Estatuto, y en general, a quienes tengan la representación legal de las instituciones vigiladas, excepto los gerentes de sucursales.

"Los requisitos objetivos y las calidades subjetivas valoradas por la Superintendencia Bancaria para autorizar la posesión de los administradores y revisores fiscales de las entidades vigiladas, deberán acreditarse y conservarse por los mismos, durante todo el tiempo en que se desempeñen en cargos que requieran posesión" (se resalta).

De lo expuesto se concluye, entonces, que si bien los representantes legales pueden otorgar poderes los mismos no pueden ser de tal amplitud y naturaleza que permitan obviar el requisito de posesión ante esta Superintendencia.»

1 PINZÓN, Gabino. Sociedades Comerciales, Volumen I, Quinta Edición, Editorial Temis, p. 236.

2 Dicho precepto consagra:

"La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:

"(...)

"12. El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o algunos de los asociados".

3 El artículo 196 señala: "La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

"Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros".

4 Narváez García, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades, Librería Jurídica Wilches, Quinta Edición, Bogotá, 1987, p. 500.

5 Superintendencia Bancaria. Concepto 91040496-18 del 22 de enero de 1993. Boletín Oficina Jurídica 086.

6 MARTINEZ NEIRA, Néstor Humberto. Sistemas Financieros. Biblioteca Felabán. Bogotá. 1994.