Régimen de Ahorro Individual / Régimen Solidario con Prestación Definida / Régimen de Transición / Cajanal / Instituto de los Seguros Sociales

Concepto No. 2003054883-1. Septiembre 9 de 2004.

Síntesis: Traslado entre regimenes pensionales del Sistema General de Pensiones y beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Condiciones legales para el traslado de régimen pensional, plazo para trasladarse al ISS en caso de afiliados que les faltaba diez o menos años para cumplir la edad para tener derecho a pensión. Excepción contemplada para que Cajanal pueda seguir aceptando cotizaciones de afiliados que se vinculen a organismos de naturaleza pública.

[§ 090] «(…) luego de efectuar una breve exposición de los hechos fundamento de la consulta, relaciona algunas inquietudes las cuales serán resueltas en el orden en que fueron formuladas.

I. Hechos.

- El señor (...) laboró como funcionario del (…) entre el 8 de septiembre de 1976 hasta el 30 de septiembre de 1998, cotizando a Cajanal.

- Estuvo vinculado como docente al (…) entre 1988 y 1998 y cotizando al ISS.

- El 2 de febrero de 1998 se vinculó a (…) AFP, como afiliado de pensiones obligatorias, creyendo erróneamente que se había afiliado al Fondo de Pensiones Voluntarias de dicha sociedad administradora.

- El 16 de octubre de 1998 solicita ante la Vicepresidencia de Servicio al Cliente, el retracto de la afiliación.

- El 20 de abril de 1999, la directora de Cuentas Individuales de (…), le informa que la afiliación es válida, toda vez que el derecho de retracto se ejerció vencidos los términos previstos en la ley.

- No obstante lo anterior, desde el 1 de octubre de 1998 hasta el 31 de octubre del 2001 cotizó al ISS como funcionario de planta del (…).

- A partir de agosto de 1999, el señor (…), comenzó a cotizar al Fondo de Pensiones (…).

II. Inquietudes.

Con base en los anteriores hechos se efectúan las inquietudes que se transcriben a continuación:

"1. ¿Cual (sic) es el régimen para pensiones que me cobija en éste momento?".

De acuerdo con los datos suministrados en su comunicación, a partir de agosto de 1999 usted decidió afiliarse al Fondo de Pensiones (…) motivo por el cual se encuentra en el régimen de ahorro individual, en el cual la pensión de vejez se otorga a quien decide pensionarse porque ha acumulado en su cuenta de ahorro individual un capital que le permite financiar la pensión en el porcentaje que señala la ley.

En efecto el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 dispone

"2. ¿En el caso de haber perdido el régimen de transición, cuales serían los fundamentos de hecho y derecho?"

"3. ¿En el caso de haber perdido, el régimen de transición, cual sería el procedimiento para recuperarlo?"

"4. ¿Si me afilio nuevamente al ISS, puedo recuperar el régimen de transición conforme a la Ley 797 de 2003?"

(...)

"11. ¿Mi régimen de transición en cuanto a edad sería el consagrado en la Ley 33 de 1985? ¿En caso negativo cuál sería?

"12. Expuesto lo anterior, solicito a ustedes me emitan el concepto mas favorable para optar por mi pensión al momento de cumplir la edad (55 años), y cuales son las leyes aplicables a esta solicitud".

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que "la edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley".

(…)

"Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

"Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida".

Así las cosas con base en lo establecido en la disposición transcrita y conforme a los datos laborales suministrados en su comunicación, es evidente que usted era beneficiario del régimen de transición previsto en el citado artículo, por cumplir además simultáneamente los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en el mismo.

Cabe anotar que mediante Sentencia C-789 del 24 de septiembre del 2002, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaro exequibles los incisos 4° y 5° del citado artículo, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, debe entenderse que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando cumplan en forma concurrente con los siguientes requisitos:

a) Trasladen al régimen de prima media todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad y

b) Dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media.

No obstante lo anterior, el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 y reglamentado por el Decreto 3800 del 2003¹ señaló:

"e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no pensionales, el cual debe contarse a partir del último traslado válido para quienes vienen afiliados al Sistema General de Pensiones y ejercieron en su momento tal derecho, o a partir de la selección inicial para quienes ingresaron (antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003) o ingresen (en fecha posterior a tal vigencia), por primera vez, al aludido Sistema.

Así mismo, dispuso que a partir del 29 de enero de 2004 (un año después de la vigencia de la Ley 797 de 2003), los afiliados a los que les faltaren diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, como era su caso, no podrán trasladarse de régimen pensional. Para los demás, persiste la facultad de trasladarse de régimen siempre y cuando se cumplan las condiciones legales a las que se refiere la parte inicial del artículo (5 años de permanencia en el régimen pensional del cual quieren trasladarse).

En consecuencia, usted tenía plazo para trasladarse al ISS sin tener que cumplir los cinco años de permanencia en el régimen de ahorro individual hasta el 29 de enero del 2004.

Para esta oportunidad los fondos de pensiones y el ISS tenían la obligación de darle a los afiliados toda la información necesaria a fin de que sus afiliados pudieran adoptar su decisión con todos los elementos de juicio.

En efecto, al respecto la Circular 001 del 8 de enero del 2004 en su numeral 4 indicó "deber de información. Con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, según el cual las entidades vigiladas "(…) deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado", las entidades del Sistema General de Pensiones deberán informar a sus afiliados que se encuentren en la situación descrita en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, así como a los que cobijados por el mismo supuesto estén múltiple vinculados al sistema, sobre la facultad y el término para seleccionar la entidad administradora que prefieran, a través de una comunicación dirigida al último domicilio que se tenga registrado y de la publicación por una sola vez de un aviso en un diario de amplia circulación nacional.

"Las aludidas comunicación y publicación deberán efectuarse a más tardar el próximo 15 de enero de 2004 y contener la advertencia sobre la aplicación del régimen de transición a que se refiere el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 y, en el caso de los afiliados que se encuentren en situación de múltiple vinculación al sistema, la consecuencia a la que se refiere el inciso segundo del artículo 2º ibídem frente al silencio del afiliado.

"Así mismo, es pertinente recordar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, cualquier infracción, error u omisión, en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados, en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del Sistema General de Pensiones en desarrollo de su gestión, compromete la responsabilidad de la entidad administradora respecto de la cual se adelante tal labor, por lo que se solicita extremar las medidas para que los promotores suministren a los afiliados toda la información necesaria para adoptar la decisión que más les convenga".

"Finalmente, se pone de presente que el mencionado deber de información se predica frente a todos los afiliados al Sistema General de Pensiones y no solo a los que ha hecho referencia, por lo que, teniendo en cuenta los recientes cambios legislativos, las administradoras debe adoptar los mecanismos necesarios para que mantener debidamente informados a sus afiliados" (resaltado fuera de texto).

5. ¿Para calcular las cotizaciones que hubiera efectuado al ISS debo tomar como fecha inicial el 1 de febrero de 1998 o el 1 de agosto de 1999?

De acuerdo con la información laboral relacionada en su comunicación sus aportes al ISS se efectuaron entre 1988 y 1998, como docente (…), y entre el 1 de octubre de 1998 hasta julio de 1999 como funcionario del (…).

En las fechas que menciona en su inquietud (1° de febrero de 1998 y 1° de agosto de 1999), usted se encontraba válidamente afiliado a (…) AFP y al Fondo de Pensiones (…), respectivamente, razón por la cual dichos aportes no se efectuaron al régimen de prima media sino al régimen de ahorro individual.

Respecto a los aportes efectuados al ISS conviene destacar que dicha entidad debe efectuar el traslado del monto de las cotizaciones recibidas, lo cual se traduce en la obligación de contribuir a la entidad emisora con la cuota parte correspondiente.

Sobre el particular es conveniente resaltar que las entidades administradoras deben adelantar por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su redención.

Respecto a las cuotas partes pensionales, el artículo 42 del Decreto 1748 de 1995 señaló:

"El bono será emitido por el último empleador o entidad pagadora de pensiones. Si hubiere varios, por aquél con quien el trabajador tuvo una vinculación más larga, y, en caso de igualdad, por el que tenga el menor código, según el artículo 18."

La cuota parte a cargo de cada empleador o entidad pagadora de pensiones, es proporcional al correspondiente tiempo de servicios o aportes, sea o no simultáneo con otros tiempos de servicios o aportes. La Nación asumirá la emisión y absorberá las cuotas partes de todos los empleadores que aportaban a cajas o fondos sustituidos por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional."

"6. ¿Debo tener en cuenta para efectos del cálculo el tiempo posterior a mi desvinculación del (…), considerando que las cotizaciones que he efectuado como trabajador independiente han sido esporádicas?"

De conformidad con lo dispuesto en el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 "para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellos."

En el régimen de ahorro individual, los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las pensiones de vejez y su cuantía dependerá de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros y el valor del bono pensional si a ello hay lugar.

"7. ¿Teniendo en cuenta que mi IBC en (…) en el 2001 (como funcionario del (…)) era de $2.917.270 y que mi IBC como cotizante independiente era de $2.000.000, cuál sería el capital por concepto de aportes y rendimientos que tendría en el ISS"?

Sobre el particular, le aclaro que de conformidad con lo dispuesto en el literal k) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la competencia de la Superintendencia Bancaria frente al Sistema General de Pensiones se circunscribe a ejercer el control y vigilancia sobre las entidades administradoras de pensiones dentro de los dos regímenes establecidos en dicha ley, sin que se encuentre facultada para efectuar cálculos particulares con el propósito de determinar el monto de la pensión a que tendrían derecho. En consecuencia le sugerimos dirigirse a la sociedad administradora a la que se encuentra actualmente vinculado, a fin de que le suministren la información correspondiente. (…).

"8. ¿En el caso que el saldo de mi cuenta de ahorro individual que es de $15.677.928 sea inferior al capital que hubiera reunido si hubiera permanecido en el ISS, puedo completar dicho capital?".

De acuerdo con lo dispuesto en el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por la Ley 797 del 2003, en ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo.

"9. Conforme al Decreto 2527 del 2000, la Caja Nacional de Previsión podría reconocerme la pensión dado que mi fecha de nacimiento fue el 19 de agosto de 1953 y cotice a esa entidad durante 22 años, encontrándome afiliado a dicha caja a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993?".

Cajanal es una administradora del Régimen de Prima Media, respecto de los afiliados cuya vinculación laboral fue anterior al 1° de abril de 1994 (art. 52 Ley 100 de 1993). En este sentido, los servidores públicos que venían afiliados a tal entidad y se acojan al Régimen de Prima Media, podrán seguir cotizando a Cajanal quien pagará las pensiones conforme a las disposiciones de dicho régimen previstas en la ley.

Sobre el tema, tal como lo advierte el artículo 4° del Decreto 692 de 1994, las personas que seleccionen el Régimen Solidario de Prima Media deben vincularse al Instituto de Seguros Sociales o continuar vinculados a éste si ya lo están y los servidores públicos que estaban vinculados a una caja, entidad de previsión o fondo del sector público, podrán continuar vinculados a dichas entidades mientras las mismas subsistan.

De lo citado se infiere, que desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las cajas o fondos de previsión diferentes del Instituto de Seguros Sociales, no tienen posibilidad de aceptar nuevas afiliaciones, limitándose su actividad a la administración de las cotizaciones de sus afiliados vinculados hasta el 31 de marzo de 1994.

En relación con el cambio de vínculo laboral de los afiliados a Cajanal, por transformación, fusión etc., debemos atender lo establecido en el Decreto 2527 del 2000 el cual señala:

"Los servidores públicos que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones se encontraban afiliados a las cajas, fondos o entidades de seguridad social de que trata el inciso segundo del artículo 52 de la Ley 100 de 1993 y se desvinculen de la entidad pública a través de la cual estaban afiliados a dichas cajas, fondos o entidades, para continuar cotizando al Sistema General de Pensiones deberán afiliarse al Instituto de los Seguros Sociales (sic) o a una Administradora de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual, salvo que su vinculación a la otra entidad se produzca sin solución de continuidad, esto en los términos del artículo 60 del Decreto 1042 de 1978" (resaltado fuera de texto).

La excepción contemplada en la norma precitada, tiene explicación si atendemos lo que se entiende por "solución de continuidad", término establecido para calificar una situación que se predica de los servidores públicos y que según lo previsto en el artículo 60 del Decreto 1042 de 1978, se presenta cuando medien más de 15 días hábiles entre el retiro de una entidad y el ingreso del funcionario a otra.

Así las cosas, en los eventos que no haya solución de continuidad, podrá Cajanal seguir aceptando las cotizaciones de sus afiliados, que se vinculen a organismos de naturaleza pública, esto es, que continúen siendo servidores públicos.

Caso diferente se presenta, respecto de la vinculación laboral de trabajadores particulares, frente a la cual, no se puede argumentar la no existencia de solución de continuidad, pues como vimos se trata de una situación que se predica de los servidores públicos que ingresan a otra entidad pública con un término no mayor a quince (15) días. Corolario de lo anterior resulta el que Cajanal no pueda recibir las cotizaciones de estas personas.

No obstante lo anterior, es conveniente resaltar que el tiempo cotizado a Cajanal da lugar a que la Nación emita un bono pensional, al cual debe contribuir el ISS con la cuota parte financiera que le corresponde.

"10. ¿En este caso tendría sentido seguir cotizando al ISS o a (…) o un fondo de pensiones privado?"

Al estar vinculado al régimen de ahorro individual y continuar cotizando, usted tiene derecho al reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, así como a la devolución de saldos en el evento de no cumplirse con los requisitos para acceder a la pensión y a los subsidios del Estado cuando a ello hubiera lugar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 60 de la Ley 100 de 1993.

Cabe destacar que puede escoger y trasladarse libremente entre las sociedades administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, siempre y cuando se tome en cuenta el tiempo de permanencia exigido en la ley.

En efecto, tratándose de los términos de permanencia entre sociedades administradoras, el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 indica:

"Todo afiliado al régimen y que no haya adquirido la calidad de pensionado, podrá transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora.

Los cambios autorizados en el inciso anterior no podrán exceder de una vez en el semestre respectivo, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de 30 días calendario de anticipación" (resaltado fuera de texto).

En concordancia con lo anterior, el artículo 16 del Decreto 692 establece que:

"Quienes seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad, o se trasladen a éste, deberán vincularse a la AFP o la AFPC que prefieran. Seleccionada la administradora, sólo se podrá trasladar a otra AFP o AFPC cuando hayan transcurrido por lo menos seis meses, contados desde la selección anterior, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación a la nueva entidad administradora. Dicha solicitud se entenderá cumplida con el diligenciamiento del formulario de traslado o vinculación, copia de la cual deberá ser entregada por el afiliado al empleador " (resaltado fuera de texto).

Iguales términos se aplicarán a la transferencia del valor de la cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones.

La AFP o la AFPC a la cual se traslada el afiliado deberá notificar a la AFP o la AFPC a la cual se encontraba afiliado con anterioridad, en la forma que establezca la Superintendencia Bancaria, fecha a partir de la cual, y dentro de los treinta (30) días siguientes, se deberán trasladar los saldos respectivos de la cuenta individual".»

1 Artículo 1° del Decreto 3800 del 2003. Traslado de régimen de personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha.