Posesión / Representante Legal

Concepto No. 2003042524-1. Noviembre 27 de 2004.

Síntesis: Representantes legales no vinculados con contrato de trabajo.

[§ 085] «(…) consulta si es posible que (…) solicite la posesión como representantes legales, para fines judiciales (…) de un grupo de trabajadores temporales o en misión (…).

(…)

2. Posesión de representantes legales no vinculados con contrato de trabajo.

En punto específico a si los representantes legales, incluidos los de fines judiciales, deben estar vinculados por contrato de trabajo con instituciones vigiladas, valga mencionar lo siguiente:

(...) el representante legal está habilitado para ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del marco social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la compañía, con sujeción a las salvedades que los estatutos sociales consagren sobre el particular. Así mismo, su tarea debe ser desarrollada dentro de un marco especial de deberes contenidas en los estatutos y la ley, con absoluta independencia y como circunstancia ajena del nexo contractual que el representante legal establezca con la empresa.

Así pues, el nombramiento como representante legal en los términos consagrados en la ley y los estatutos sociales -incluidos los representantes legales para fines judiciales- es lo que genera el cumplimiento de obligaciones y la asunción de responsabilidades.

En el caso específico de las instituciones vigiladas, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 74 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero "la persona que ejerza la gerencia de un establecimiento bancario (...) o sociedad de servicios financieros, sea como gerente o como subgerente, tendrá la personería para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a terceros, aunque no exhiba constancia de tal autorización, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir para con dicha entidad, si hubiera procedido sin facultad suficiente cuando ha debido tenerla" (se resalta).

Por su parte el numeral 4 ibídem, adicionado por el artículo 14 de la Ley 795 de 2003, señala que "quienes tengan la representación legal de las instituciones vigiladas, excepto los gerentes de las sucursales, una vez nombrados o elegidos y antes de desempeñar dicha función, deberán posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras estén en ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad, a cumplir con las obligaciones legales que les correspondan en desarrollo de las mismas, y a cumplir las normas, órdenes e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones".

De las disposiciones transcritas es claro que los representantes legales de las entidades vigiladas ostentan la personería de la entidad, es decir que al ser los voceros de ella tienen capacidad para comprometerla con sus actuaciones y decisiones, debiendo cumplir con las obligaciones legales y estatutarias propias de su condición, dentro de las cuales se encuentra la de tomar posesión ante este Organismo en forma previa al ejercicio del cargo.

De otro lado, revisadas las disposiciones aplicables al caso, fundamentalmente las contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las legales que regulan la actividad de las entidades vigiladas, no encuentra este Despacho que exista mandato alguno que imponga que el representante legal de las entidades sometidas a nuestro control y vigilancia deba estar vinculado laboralmente con la entidad, razón por la cual, sin perjuicio de las verificaciones que efectúe en su momento el Comité de Posesiones de esta Superintendencia, no se encuentra objeción alguna para que se designe como representante legal -aún para fines judiciales- una persona que no tenga vínculo contractual de naturaleza laboral con la entidad representada.

Sobre el tema al interior de esta Superintendencia se ha dicho lo siguiente:

"IV. El vínculo del representante legal con la sociedad

No cabe duda de que a través de un contrato de trabajo, usualmente, es como la mayoría de los administradores se vinculan con la entidad. Esta relación subordinada es en principio compatible con las funciones de alta gerencia¹, y sin lugar a discusión el derecho laboral protege al trabajador cuando se presentan las condiciones que la hacen presumir. Independientemente de las repercusiones (ante todo de orden prestacional) que se presentan cuando puede probarse que bajo la apariencia de determinado convenio existe una efectiva relación laboral, nos inclinamos por catalogar este ítem (la determinación de la clase de negocio jurídico que ligue a la entidad con su representante) dentro del principio de libertad de empresa y consonante con el de autonomía de la voluntad privada.

Sin embargo, por mandato del legislador (se trata de un asunto que ha sido objeto de intervención del Estado en la economía) no todos los administradores de las vigiladas pueden estar sometidos de esta manera frente a la sociedad. El numeral 8 del artículo 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (modificado por el artículo 13 de la Ley 795 de 2003) prohibió que el órgano directivo de las entidades sujetas al control y vigilancia de esta Superintendencia se integre por un número de miembros vinculados laboralmente que puedan conformar por sí mismos la mayoría decisoria en las reuniones.

Por otra parte, en estricto rigor no parece existir una norma expresa donde se señale que sea indispensable y connatural a la función del representante legal la constitución del nexo laboral con la persona jurídica (institución vigilada). Tampoco hemos podido advertir una explicación satisfactoria de la doctrina en ese sentido. No obstante, a fin de no desestimar de plano la posibilidad de obtenerla, es del caso hacer referencia a algunos planteamientos que pueden justificar ese tipo de apreciaciones.

Al hilo de estas anotaciones, nos detenemos en la mención que efectúa la doctrina más autorizada en nuestro medio respecto de la línea jurisprudencial sostenida en punto a concebir que los `administradores y representantes legales de las sociedades comerciales en general, y entre ellas, las instituciones financieras, son mandatarios temporales y revocables de las mismas, a quienes se confía la dirección de una empresa, la gestión de sus bienes y negocios y la representación legal de la misma'<sup>2</sup>. Así mismo, se sostiene que `los representantes legales de las sociedades, llámense presidentes, gerentes, directores o de cualquier otra manera, son empleados de la sociedad, según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En cambio, el apoderado o mandatario general, a pesar de que la ley le adscribe la personería judicial y extrajudicial en Colombia de la sociedad extranjera para todos los efectos legales, no es empleado de aquella ni está vinculado por un contrato de trabajo'³.

Nos preguntamos si las razones empleadas en los fallos expedidos en el sentido expuesto conllevan a sostener que el representante legal, como administrador que es, está ligado al ente que apersona a través de un contrato de trabajo, y con igual propósito, si el fenómeno de la representación trae aparejado el de la subordinación. El proveído que se trae a colación en seguida, tocante a la concurrencia de contratos de mandato y de trabajo en un representante legal, parece más bien desvirtuar inferencias de este talante. Veamos:

`Quien tiene la personería de un ente colectivo, como gestor, representante legal o gerente, es un mandatario de la entidad, cuyos poderes y límites en el tiempo del encargo se rigen por lo previsto en los estatutos de dicho ente o, en forma supletoria, por la ley civil o comercial.

Pero, como acontece generalmente, que quien representa los intereses de una persona jurídica es también un subalterno suyo, porque no sólo está en la obligación de respetar y cumplir sus estatutos y de velar por su observancia plena y permanente, sino además en el deber de acatar y cumplir las determinaciones, órdenes o instrucciones que le impartan la asamblea general de asociados, la junta directiva o la junta de socios y demás organismos de dirección suprema del ente moral de que se trate, tales labores subordinadas del ente colectivo quedan regidas por un contrato de trabajo distinto e independiente del de mandato, a que ya se aludió, e igualmente amparadas por lo prescrito en la ley laboral.

Existe pues, en la hipótesis que se analiza, una concurrencia de contratos donde, a pesar de su existencia y su ejecución paralelas o concomitantes en el tiempo, cada contrato conserva su propia naturaleza jurídica y su propia individualidad, sin que la suerte de uno de ellos afecte necesariamente la del otro y sin que la expiración o el incumplimiento de uno o de ambos contratos tengan las mismas consecuencias ante la ley, por ser distintos los regímenes normativos aplicables a cada una de aquellas especies de contratación'⁴ (resaltado ajeno al texto)⁵.

En otra jurisprudencia que resulta de interés al asunto que nos ocupa, como veremos, la Sala advirtió que el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo es simplemente enunciativo y, que, por tal razón, puede haber otros representantes, en los siguientes términos:

"Según lo han expresado esta Sala de la Corte y el extinguido Tribunal del Trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el artículo 32 indica constituyen ejemplos puramente enumerativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central'⁶.

De otra parte, en punto al nexo representación legal-laboral del empresario, tenemos que el Código Sustantivo del Trabajo plantea que quienes suelen ocupar cargos de dirección y confianza son representantes del patrono, y como tales lo obligan frente a sus trabajadores. Sin embargo, el ejercicio de funciones de dirección, administración o actos de representación no conduce indefectiblemente a que tales individuos también estén ligados a la empresa por contrato de trabajo⁷. Es importante establecer que cuando una unidad de explotación económica está constituida por una persona jurídica, ésta ordinariamente integra una agrupación organizada a través de canales o jerarquías, por los que fluye el poder de dirección empresarial, los cuales están `conformados por personas naturales ligadas por diversos vínculos que colaboran e interactúan para un fin determinado'⁸.

(…)

VI. Conclusiones sobre la representación legal

Hemos acometido el estudio de la representación de las personas jurídicas contemplando diferentes factores que integran el fenómeno. Estimamos que de lo dicho hasta el momento se cuenta con el material suficiente para exponer nuestro criterio sobre la extensión y contenido de la vocería del ente jurídico, así:

Tenemos que la persona que la detenta, en el ejercicio de sus funciones, adquiere derechos y contrae obligaciones que se radican directamente en la sociedad. En igual sentido, este individuo dotado de poderes puede ser sujeto de derechos y obligaciones respecto de su representada y percibir una remuneración por la gestión que ejerce en interés de ella, pero tal circunstancia no significa que de plano exista o deba existir necesariamente un vínculo laboral entre él y la sociedad.

No encontramos en la regulación positiva atinente a la representación legal de las sociedades (Código de Comercio, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Código Sustantivo de Trabajo) una previsión de carácter imperativo donde se consagre una exigencia de tal índole. A contrario sensu, la misma ley dispone que la actuación del representante legal ha de circunscribirse a los parámetros que contemple el pacto social, indicando que si no se dice nada sobre la materia se entiende que goza de todas las atribuciones para comprometer a la entidad (como vemos, este precepto es de carácter supletivo, pues sólo opera en ausencia de la expresión de la voluntad corporativa).

La gestión representativa en determinada persona puede coexistir con otro tipo de contratos, verbigracia el laboral, los cuales no constituyen per se un factor determinante para que exista y se desarrolle. Lo relevante de esta suerte de diligencias es que entrañan responsabilidad directa sobre la persona que las ejecuta en tanto sus decisiones pueden comprometer a la sociedad frente a terceros, razón por la cual se le han fijado obligaciones puntuales al cargo, y las correlativas consecuencias en caso de desempeño negligente o incorrecto"⁹.

En este orden de ideas, es viable la posesión de representantes legales para fines judiciales sin que sea requisito sine quanon tener vínculo laboral con las entidades que pretenden representar.»

1 De la revisión de la doctrina nacional autorizada en la materia encontramos apenas, de manera tangencial, la siguiente referencia: La relación laboral entre la sociedad y esos funcionarios concluye al vencimiento del período previsto en los estatutos, aunque no de modo automático, porque han de continuar al frente de sus cargos hasta cuando los asuman las personas que deban remplazarlos. Además, como el nombramiento está sujeto a inscripción en el registro mercantil, frente a terceros conservan la investidura de representantes legales y revisores fiscales quienes aparezcan inscritos, mientras no se registre el nuevo nombramiento (C. de Co., arts. 164 y 442). Y son motivos anormales que extinguen la relación laboral: la muerte, la incapacidad absoluta o la renuncia del funcionario" (NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio Teoría General de las Sociedades. Octava edición, Legis Editores S.A., Bogotá, 1997, p. 300).

2 MARTÍNEZ NEIRA, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Bancario Colombiano. Primera Edición. Legis S.A., Bogotá, 2000. p. 315.

3 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano. Tipos de Sociedad. Reimpresión de la Primera Edición. Legis Editores S.A. Bogotá, 1999, p. 508.

4 Concurrencia de contratos de mandato y de trabajo. Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, M. P. Juan Hernández Sáenz, Expediente 445, Acta 37. septiembre 10 de 1986.

5 De otro lado, en una sentencia del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo se acota que en presencia de esta suerte de nombramiento (representativo) en una sociedad de responsabilidad limitada "esta facultad que inicialmente es común a todos los socios, deja de serlo y se traslada a otra persona, cuando aquellos deciden, en desarrollo y ejecución del contrato social, designar gerente o administrador y señala las atribuciones y funciones. En este caso es obvio que entre la sociedad y el gerente o administrador nombrado, se origina una vinculación que, si bien no es laboral, algunos la asimilan a la representación del artículo 832 del Código de Comercio y otros a la preposición del artículo 1332 ibídem, crea una situación de dependencia entre ellos que se manifiesta en el desarrollo por parte del gerente o administrador de una actividad para el manejo, dirección y gobierno de los bienes y negocios de la sociedad, que implica, como es apenas natural, el desempeño de un cargo" (CE-.SP-EXP1993-NAC632).

6 Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, Sentencia de abril 22 de 1961, G.J. 2239, p. 704.

7 La Corte Suprema de Justicia ha manifestado que "el artículo 32 no aprobó las normas de derecho común en lo atinente a la representación legal de las personas naturales o jurídicas, ni al mandato (representación convencional), sino que las adicionó al instituir otro tipo de representación legal de los empleadores, aparte de la ordinaria, que en razón de brevedad podría denominarse representación legal-laboral" (Casación Laboral, Sentencia de febrero 12 de 1965. Rev. Del T. 2444/46, p. 117).

8 Corte Suprema de Justicia. Casación Laboral. Sección Segunda. Sentencia de noviembre 10 de 1995. Radicación 7885. MP. José Ricardo Herrera Vergara.

9 Memorando interno de fecha 25 de agosto del 2003, elaborado por la Dirección Jurídica dirigido al Comité de Posesiones.