Operaciones por Sociedades no Vigiladas por la Superintendencia Bancaria / Créditos / Usura

Concepto No. 2004006530-1. Abril 2 de 2004.

Síntesis: Tipo de sociedad mercantil que debe constituirse cuando su objeto será ofrecer créditos con recursos propios no recogidos del público. Limites en el cobro de intereses en materia de entidades financieras y comerciales.

[§ 076] «(…) solicita "(…) conceptuar acerca de que clase de sociedad o empresas debo constituir para prestar el servicio de créditos por libranza dirigidos a empleados del sector publico (sic) y privado en el municipio."

Sobre el particular, me permito transcribir la parte pertinente del concepto emitido el 19 de diciembre de 1991, radicado con el número 91061961-1, mediante el cual esta Superintendencia se pronunció sobre un caso similar, en los siguientes términos:

"(…) el crédito, individualmente considerado como operación aislada de carácter mercantil puede llevarse a cabo por las instituciones financieras autorizadas o por personas que no tengan dicha calidad, quienes de hecho pueden efectuar operaciones de crédito sin el permiso de esta Superintendencia, siempre y cuando lo haga disponiendo de sus propios recursos y no de recursos recogidos del público.

(…)

No es, pues, ilícito colocar dineros propios (no del público) sin autorización de la Superintendencia Bancaria (…) para efectuar únicamente colocación de recursos así se haga en forma masiva y profesional, no es necesaria la autorización de esta Superintendencia si no están disponiendo de dineros provenientes del público o ahorro privado.

Puede, entonces, una compañía que tenga como objeto social principal efectuar operaciones de mutuo en forma habitual, desarrollar dicha actividad sin obtener el permiso de esta Superintendencia, siempre y cuando que en la ejecución de su objeto social no realice operaciones de captación (…)"¹.

En consecuencia, para constituir una sociedad cuyo objeto social sea el otorgamiento de créditos es preciso remitirse a lo dispuesto en el Código de Comercio, el cual en su artículo 20 contempla las operaciones mercantiles, entre las cuales está "(…) dar habitualmente dinero en mutuo a interés" y deberá adoptar alguna de las formas societarias previstas en el Libro Segundo, Título Tercero y siguientes del mismo Estatuto Mercantil.

De otro lado, en cuanto a los límites a los intereses que se pueden cobrar en los préstamos, es del caso precisar que la Superintendencia Bancaria de Colombia es un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las entidades que realicen la actividad financiera, aseguradora y previsional, expresamente consagradas en el numeral 2 del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme al artículo 121 de la Constitución Política, ningún organismo del Estado podrá desarrollar actividades distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley que, en el caso de esta agencia gubernamental, se circunscriben a las instituciones sometidas a su supervisión. En ese sentido, el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo señala que los conceptos que se soliciten a las autoridades deben tener "relación con las materias a su cargo", y entre las funciones conferidas a la Superintendencia Bancaria de Colombia -literal e) del numeral 3 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, se encuentra la de "absolver las consultas que se formulen relativas a las instituciones bajo su vigilancia".

Teniendo en cuenta lo expuesto, no es de nuestra competencia pronunciarnos en torno al monto de los intereses que pueden cobrar los particulares en sus transacciones.

Sin embargo, en los asuntos del resorte de esta Entidad, en lo que a intereses se refiere, le corresponde a la Superintendencia Bancaria de Colombia (artículo 326, numeral 6 literales c) y d) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 83 de la Ley 795 del 2003) certificar el interés bancario corriente tanto para los efectos previstos en el artículo 884 del Código de Comercio como para lo preceptuado en el artículo 305 del Nuevo Código Penal (Ley 599 de julio 24 de 2000), a partir de los cuales se determina el interés máximo legal permitido al que deben sujetarse las instituciones objeto de la vigilancia y control de este organismo (ej. los bancos).

Para tal efecto, en los términos de la Circular Externa 046 del 23 de diciembre de 2003 que modificó el literal f) del Capítulo Primero del Título Segundo de la Circular Básica Jurídica² esta Superintendencia efectúa algunas precisiones a sus entidades vigiladas en torno al tema de los límites a las tasas de interés, en los siguientes términos:

"f) Tasas máximas de interés

Las tasas de interés en Colombia pueden ser libremente acordadas por las partes siempre que se sujeten a los límites legales. Teniendo en cuenta lo anterior, y para los efectos de lo dispuesto en el artículo 884 del C. de Co, aquellas obligaciones que pacten las entidades vigiladas, en las cuales hayan de pagarse réditos de un capital, deben sujetarse a las siguientes reglas:

-Tasa máxima de interés remuneratorio: Las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas son las que indique la Junta Directiva del Banco de la República de acuerdo con lo dispuesto en el literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992. En tanto la autoridad monetaria no señale las tasas máximas remuneratorias, las mismas deben responder a lo pactado libremente por las partes, teniendo en cuenta en todo caso que no pueden superar la tasa constitutiva del delito de usura, es decir, aquella que exceda en la mitad el interés bancario corriente.

-Tasa máxima de interés moratorio: Las tasas máximas de interés moratorio no pueden ser superiores a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la SBC de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 884 del C. de Co. modificado mediante el artículo 111 de la Ley 510 de 1999.

Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 546 de 1999, cuando las partes no hayan pactado intereses moratorios, los mismos no se presumirán; sin embargo, cuando se pacten no podrán exceder una y media veces el interés remuneratorio pactado y solamente podrán cobrarse por cuotas vencidas.

Una vez precisados los límites, éstos deben corresponder a tasas reales efectivas ya que estas últimas son las indicadas para reflejar la verdadera rentabilidad obtenida.

-Sanción por cobro en exceso: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, el deudor se encuentra facultado para solicitar la devolución de los intereses pagados en exceso, aumentados en una suma igual que el acreedor debe entregar a título de sanción. Los establecimientos de crédito deben demostrar que efectivamente hicieron entrega de las sumas cobradas en exceso al haberse presentado esta situación.

Si se pactan sistemas de capitalización de intereses o de interés compuesto, los intereses remuneratorios estipulados en cualquiera de esas modalidades no pueden exceder el interés bancario corriente más la mitad de éste, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley 45 de 1990".

Como se observa, está vedado a las entidades financieras pactar con los usuarios de sus servicios tasas de interés, remuneratorias o moratorias, que excedan los máximos establecidos por la ley para cada caso, límites que operan igualmente en materia comercial pues, como señaló el Consejo de Estado en Sentencia de septiembre 18 de 1988, "(…) ha sido uniforme la jurisprudencia de las Altas Corporaciones Judiciales al sostener que se debe reducir el monto de los intereses que causen por cualquier naturaleza, al límite establecido por el artículo 235 del Código Penal³" (Expediente 8531, C.P. Germán Ayala Mantilla).

Así pues, el límite de usura establecido por el artículo 305 del Nuevo Código Penal (antes, artículo 235 del Código Penal) es el tope al cual deben sujetarse tanto las entidades vigiladas como cualquier persona en tratándose del cobro de réditos durante el plazo o en la mora que surjan con ocasión de la realización de cualquier operación comercial.»

1 (L)a operación de recaudo de dinero del público sin la autorización previa por parte de esta Entidad configura captación masiva y habitual de dineros del público cuando se presenten los supuestos de hecho señalados en el artículo 1º. del Decreto 3227 de 1982, modificado por el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, hechos que además de conllevar consecuencias administrativas como la suspensión inmediata de la misma, la disolución de la persona jurídica y la liquidación de las operaciones señaladas, constituye un delito dentro del régimen penal colombiano.

2 Esta Circular modificatoria (por medio de la cual se adecuan las instrucciones en materia de tasas máximas de interés) fue publicada en el Boletín 759 de diciembre 24 de 2003 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Capítulo Superintendencia Bancaria.

3 Hoy, artículo 305 del Nuevo Código Penal.