Matrices y Filiales / Conflictos de Interés / Sociedades Fiduciarias

Concepto No. 2003055572-2. Febrero 18 de 2004.

Síntesis: Las sociedades fiduciarias pueden mantener en su matriz, filiales o subsidiarias los recursos de los negocios que administran, evitando celebrar operaciones que den lugar a conflictos de interés entre ellas. Estos recursos deben corresponder a depósitos a la vista.

[§ 070] «(…) después de exponer los antecedentes del manejo del Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-, adscrito al Ministerio de la Protección Social, y su administración por el Consorcio (…)¹ mediante contrato de encargo fiduciario (…) de 2000², consulta si con ocasión de las obligaciones contractuales establecidas a cargo del consorcio, en particular la relativa a que las fiduciarias integrantes del mismo no podrán realizar inversiones en matrices o subordinadas, los depósitos en cuentas de ahorro en sus entidades matrices o subordinadas deben considerarse como una inversión.

Así mismo indaga "(…) cuales deben ser las cuentas que pueden constituir el Consorcio (…) y las entidades fiduciarias consorciadas, con sus entidades matrices o subordinadas para la administración de los recursos del fondo de solidaridad y garantía en salud".

En primer lugar, conviene señalar que esta Superintendencia no está facultada, ni a título de consulta ni con ocasión de la solicitud de instrucciones efectuadas por el gestor fiduciario con fundamento en el numeral 5 del artículo 1234 del Código de Comercio, para interpretar las estipulaciones de las partes contratantes, ni a determinar el alcance de los derechos y obligaciones en un negocio fiduciario concreto, ni tampoco a calificar o determinar eventuales responsabilidades derivadas de esa clase de relaciones jurídicas o indicar cómo o de qué manera se deben cumplir las estipulaciones contractuales, pues como se sabe tales aspectos son de competencia de la autonomía contractual de las partes y, en caso de diferencias, a la determinación que se adopte en la jurisdicción ordinaria o en el trámite arbitral en caso de que este último mecanismo se haya contemplado en el respectivo contrato de fiducia o de encargo fiduciario.

Teniendo en cuenta la anterior precisión, a título meramente ilustrativo resulta procedente efectuar los siguientes comentarios con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo:

1. Sea lo primero señalar que en la actualidad con ocasión de la expedición de la Ley 795 del 14 de enero de 2003³, por la cual se ajustaron algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF⁴-, el tema consultado fue regulado en el numeral 5 del artículo 146 del citado Estatuto de la siguiente manera:

"Artículo 146. Normas generales de las operaciones fiduciarias.

(…)

5. Prohibiciones generales. Modificado artículo 37 de la Ley 795 de 2003. Ninguna sociedad fiduciaria podrá administrar más de un fondo común ordinario de inversión.

La Superintendencia Bancaria podrá establecer límites a los recursos de los negocios administrados por las sociedades fiduciarias, que dichas entidades pueden mantener en depósitos a la vista en su matriz o en las filiales o subsidiarias de ésta. Los límites establecidos por la Superintendencia Bancaria no se aplicarán cuando el fideicomitente, de manera expresa y por escrito, autorice que sus recursos sean depositados en las referidas entidades". (resaltamos).

Conforme a la disposición, es claro que las sociedades fiduciarias podrán mantener en depósitos a la vista, en su matriz o en las filiales o subsidiarias de ésta aquellos recursos de los negocios por ellas administrados.

Dicha posibilidad, según la norma, podrá ser restringida a los límites que eventualmente esta Superintendencia establezca, de acuerdo con la nueva facultad asignada en la ley. A la fecha tenemos que este Organismo no ha restringido o limitado dicha posibilidad.

Sin embargo, aunque las sociedades fiduciarias pueden mantener en depósitos a la vista en su matriz o en las filiales o subsidiarias de ésta los recursos de los negocios por ella administrados, ello no obsta para que dejen de observar las restricciones contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establecidas en el literal c) numeral 3 del artículo 119 y numeral 9 del artículo 146 sobre conflictos de interés, modificados por los artículos 35 y 38 de la Ley 795 de 2003, respectivamente.

Sobre el particular, esta Superintendencia tuvo oportunidad de pronunciarse mediante oficio 1999928704-2 del 3 de agosto de 1999⁵, en los siguientes términos:

"En la exposición de motivos de la Ley 45 de 1990, mediante la cual se creó lo que se denominan los grupos financieros, se expresó que el esquema de sociedades filiales buscaba minimizar los conflictos de interés que surgieran a partir de esta autorización, así como eliminar los riesgos en cadena que puedan desprenderse de la realización de las actividades de manera conjunta en un solo ente crediticio.

Se agregó que bajo el esquema de sociedades filiales se mantenían separados jerárquicamente el manejo de las operaciones financieras como lo dicta la prudencia bancaria y evitar que los recursos que sean obtenidos a través de una actividad en particular puedan ser desviados al mejor resultado de otras diferentes, sin que necesariamente se esté velando por el mejor grado de protección o por garantizar de la mejor manera los intereses de los ahorradores o, en general de los clientes de las instituciones crediticias.

Se precisó que al mismo tiempo el esquema de las sociedades filiales permitía que en eventos de resultados poco favorables o de situaciones desafortunadas, la responsabilidad de las entidades de crédito se limitaba a la inversión realizada en dicha sociedad, sin que por este camino se pusiera en riesgo el ahorro del público.

Bajo estas consideraciones hay que concluir que la finalidad de que los bancos sean controladores y desarrollen actividades a través de sus filiales, en este caso la actividad fiduciaria es básicamente, entre otras consideraciones, la de perseverar en la eliminación de las fuentes de conflicto de interés.

Hay que recordar que el objeto social autorizado a las sociedades fiduciarias se circunscribe esencialmente al manejo de bienes y recursos del público, los cuales no deben confundirse entre entidades que conforman un mismo grupo financiero, exponiendo al público en interés propio.

Es así que las relaciones entre la matriz y sus filiales la letra e) (sic) del numeral 3 del artículo 119 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero determina que `no podrán celebrarse operaciones que impliquen conflictos de interés'. El fundamento, entonces, consiste en eliminar los riesgos en cadena que pueden originarse en las operaciones entre matriz y su filial o subordinadas, protegiéndose de mejor manera los intereses de los terceros. También se busca prevenir que en eventos de resultados desfavorables o de situaciones de crisis de la matriz o de sus subordinadas, se utilicen recursos del público administrados por las filiales de servicios financieros para subsanar ese tipo de dificultades.

El acaecimiento de estas situaciones se procura eliminar de manera general mediante la norma precitada, la cual constituye un marco de conducta que en cada negocio debe preservar la sociedad fiduciaria a la que confía el manejo de bienes o dineros, sin que sea dable, dada su profesionalidad, esperar la solicitud de parte o la calificación de oficio por la entidad de control y de su Consejo Asesor para determinar la existencia del conflicto de interés que, como en el caso propuesto, se circunscribe al manejo de los recursos en una cuenta de ahorros abierta en el banco matriz".

Igualmente en la Exposición de Motivos de la Ley 795 de 2003, se dijo sobre conflicto de interés:

"4. Conflictos de interés.

La legislación sobre los hechos generadores de conflictos de interés no ha sido lo suficientemente clara, lo cual ha permitido que en ocasiones la actividad de administradores, directores, revisores fiscales y en general de los funcionarios de las instituciones financieras con acceso a información privilegiada, no se desarrolle con la transparencia propia que requiere el sector financiero.

Salvo el caso de las sociedades fiduciarias y las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantía, no existen limitaciones expresas para las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria que impidan la realización de operaciones que sean contrarias a la transparencia que debe rodear el negocio financiero, razón por la cual se hace necesario ajustar el régimen de conflictos de interés.

En la actualidad las normas facultan a la Superintendencia Bancaria para calificar la existencia de tales conflictos de forma particular y concreta, para lo cual debe oír previamente al Consejo Asesor. No obstante, dicho esquema es demasiado rígido frente a la dinámica de un negocio como el financiero, impidiendo que la Superintendencia califique de manera general algunas situaciones como generadoras de una situación de conflicto, así las mismas sean evidentes.

Debe destacarse que en desarrollo de las labores de supervisión de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria se han encontrado operaciones en las que se le causa perjuicio a los clientes, con el propósito de favorecer los intereses propios o los de terceros vinculados a la entidad.

El proyecto de ley dota a la Superintendencia Bancaria de la facultad para calificar de manera general y previa aquellas situaciones que considere generadoras de conflicto de interés, con el objeto de solucionar las dificultades que actualmente tiene para establecer objetivamente cuáles son las condiciones del mercado en un momento dado y demás antecedentes de la negociación para configurar la existencia del conflicto de interés.

Finalmente, debe aclararse que las limitaciones se extienden a cualquier operación en la cual la entidad vigilada prefiera sus intereses, o los de cualquier persona vinculada con ella, sobre los intereses de sus clientes" (resaltamos).

En este orden de ideas, debe entenderse que aún en el evento de que un fideicomitente instruya a una sociedad fiduciaria para mantener en depósitos a la vista los recursos objeto de un negocio fiduciario, en su matriz o en las filiales o subsidiarias de ésta, tal autorización no puede contravenir una norma de orden público económico traducida en el deber de abstención para las sociedades fiduciarias consistente en evitar celebrar operaciones que puedan dar lugar a conflictos de interés entre el fiduciario, su matriz o filiales o subsidiarias de ésta, y el fideicomitente, máxime cuando se trata de recursos públicos como los que conforman el FOSYGA.

Advertimos que la facultad que tiene un fideicomitente para autorizar de manera expresa y por escrito que sus recursos sean depositados en depósitos a la vista en la matriz o en las filiales o subsidiarias de ésta, es únicamente para obviar el cumplimiento de los límites que podría eventualmente esta Agencia Gubernamental imponer en el manejo de los mismos, pero de ninguna manera podría interpretarse que es una facultad para que la sociedad fiduciaria no cumpla el deber de abstención contenido en el literal c), numeral 3 del artículo 119 y numeral 9 del artículo 146 del EOSF.

Corresponderá a las partes intervinientes en el contrato de que da cuenta la petición precisar las obligaciones contractuales con base en lo señalado en este oficio e interpretar el mismo teniendo en consideración las reglas legales que al respecto contiene el Código Civil colombiano en concordancia con lo señalado para esta materia en la Ley 80 de 1993. En todo caso, los contratantes deberán determinar el auténtico alcance de las obligaciones estipuladas en el respectivo acto para así precisar, por ejemplo, si los recursos depositados por el consorcio en cuentas a la vista (sean cuenta corriente bancaria o de ahorro) en sus establecimientos de crédito matriz no están sujetos a la restricción contractual objeto de los presentes comentarios.

3. Aclarado lo anterior, y en punto a precisar el objeto de su consulta, es menester indicar que los recursos que pueden ser objeto de la anterior prerrogativa única y exclusivamente deben corresponder a los "depósitos a la vista" que son aquellos contratos de depósito irregular bancario⁶ en los cuales puede su titular retirar las sumas de dinero depositadas en cualquier momento, es decir, sin haberse establecido un plazo⁷ para disponer de las mismas como no acaece, por ejemplo, con el depósito a término que a voces de lo dispuesto por el artículo 1393 del Código de Comercio corresponde a aquel "(…) en que se haya estipulado, a favor del banco, un preaviso para exigir su restitución".

En tal sentido ostentan la naturaleza de depósitos a la vista el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria y el de depósito de ahorro a la vista⁸.

Ahora bien, los depósitos a la vista, conforme al PUC vigente para las entidades vigiladas por esta Superintendencia, no se califican o clasifican dentro de la cuenta 13 "Inversiones" sino se registran en el rubro 11 "Disponible". Al respecto dicho instructivo indica en la descripción de esta última cuenta, lo siguiente:

"Registra los recursos de alta liquidez con que cuenta la entidad tales como: Caja, depósitos en el Banco de la República, depósitos en bancos y otras entidades financieras, la operación de canje realizada por los bancos, y las remesas en tránsito de cheques negociados".

Mientras que en punto a la cuenta 13 "inversiones" la norma en mención señala:

"Comprende las cuentas que registran las inversiones en valores o títulos de deuda o valores o títulos participativos que conforman los portafolios de la entidad, en las condiciones establecidas por la Superintendencia Bancaria en el capítulo primero de la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995)".

Conforme a lo expuesto, tenemos que en principio los depósitos a la vista no son propiamente inversiones entendidas como aquellas que conforman el portafolio de títulos o valores del inversionista sino que constituyen recursos de alta liquidez destinados precisamente para atender requerimientos inmediatos de dinero.

4. Así las cosas, en relación con su segunda solicitud, estimamos que la misma ha sido absuelta con la argumentación anteriormente expuesta, razón por la cual no nos detendremos más en ella.»

1 Conformado por las sociedades fiduciarias: Fiduciaria (…) S.A., Fiduciaria (…) S.A. y Fiduciaria (…) S.A.

2 Contrato celebrado conforme lo dispuesto por el artículo 218 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 80 de 1993.

3 Esta ley fue publicada en el Diario Oficial 45064 del 15 de enero de 2003.

4 El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -en adelante EOSF- corresponde al Decreto 663 de 1993 y las demás disposiciones que lo han modificado (Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003), complementado o reglamentado. El texto de dicha norma puede consultarse en nuestra página Internet. www.superbancaria.gov.co en el enlace normatividad.

5 Es de señalar que en el oficio que a continuación se transcribe, proferido con anterioridad a la vigencia de la Ley 795 de 2003, este organismo concluyó que no era viable para una sociedad fiduciaria invertir recursos que administra en virtud de un negocio fiduciario en cuenta de ahorros abierta en el banco matriz de aquella.

6 Sobre el concepto de "depósito irregular bancario" puede consultarse el Libro de Contratos Bancarios de Eduardo Álvarez-Correa D. (Ed. Una empresa Docente Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Bogotá 1991), páginas 48 a 96. Conforme a dicha obra "por el depósito irregular el depositario sólo deberá restituir la misma cantidad y calidad de la cosa recibida, como el dinero. Por tanto, tiene derecho a usarla y a consumirla, y por ello se le considera dueño de la cosa que recibió".

7 En cuanto a las obligaciones a plazo el artículo 1551 del Código Civil, en cuanto a este último concepto, indica textualmente lo siguiente: "el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo".

8 Existen modalidades de depósito de ahorro a plazo, tales como los periódicos (ver por ejemplo el numeral 2 del artículo 126 del EOSF) o los CDAT en los cuales la disposición de los dineros depositados se sujeta al cumplimiento de un plazo. Por ende dentro del concepto de depósitos a la vista sólo pueden comprenderse aquellos depósitos de ahorro a la vista, es decir respecto de aquellos en los cuales su titular puede disponer de tales dineros en cualquier momento.