Leasing Habitacional

Concepto No. 2003038222-2. Enero 28 de 2004.

Síntesis: Reglamentación. Goza de las mismas características del leasing financiero; elementos esenciales. Características. Prepago.

[§ 063] «(…) informa que, conforme ha sido implementada por el (…), la figura del leasing habitacional contemplado en la Ley 795 de 2003 (reglamentado por los Decretos 777 y 779 de 2003), se está exigiendo al futuro arrendatario una cuota inicial equivalente al treinta por ciento 30% y que el contrato debe ser superior a 70 millones.

Por lo anterior, consulta si tal producto es igual a un crédito de vivienda o si la entidad aplica la opción de compra del 30% obligatoriamente al iniciar el contrato. Además, pregunta, si el leasing habitacional fue hecho con la filosofía del leasing y si este 30% está autorizado o es una política de crédito autorizada y si en adelante todas las entidades sacarán ese producto así.

(...)

(...) respecto del tema que se consulta, conviene recordar que el artículo 1º de la Ley 795 de 2003 -por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones- señala:

"Artículo 1° Adiciónase el numeral 1 del artículo 7° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con el siguiente literal:

n) Realizar operaciones de leasing habitacional las cuales deben tener por objeto bienes inmuebles destinados a vivienda. Estas operaciones se considerarán leasing operativo para efectos contables y tributarios.

Para el desarrollo de esta operación los establecimientos bancarios deberán dar prioridad a los deudores de créditos de vivienda que hayan entregado en dación en pago el respectivo bien inmueble. Lo anterior siempre y cuando tales personas naturales, cumplan los requisitos legales mínimos relacionados con el respectivo análisis del riesgo crediticio.

En el reglamento que expida el gobierno nacional en desarrollo del presente artículo, adoptará medidas que garanticen la protección de los usuarios o locatarios".

De acuerdo con lo anterior, es claro que la ley permitió mediante norma especial la realización de leasing habitacional a los establecimientos bancarios, señalando como requisito legal que el mismo tenga como objeto bienes inmuebles destinados a vivienda y, además, que en el desarrollo de dichas operaciones, las citadas instituciones den prioridad a los deudores de los créditos de vivienda que hayan entregado en pago de sus créditos el respectivo inmueble¹.

No obstante y tal como lo indica el inciso 3º de la norma, corresponde al Gobierno Nacional expedir la reglamentación respectiva. En tal virtud, se han expedido los Decretos 777 y 779 ambos del 28 de marzo de 2003; en el primero de ellos se reglamenta la operación del leasing habitacional y en el segundo se establece el tratamiento tributario de dicha figura. Es así como el artículo 2º del Decreto 777 citado define la operación de leasing habitacional en los siguientes términos:

"Se entiende por operación de leasing habitacional, el contrato de leasing financiero mediante el cual una parte denominada entidad autorizada entrega a un locatario la tenencia de un inmueble destinado a vivienda para su uso y goce, a cambio del pago de un canon periódico, durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye a su propietario o se transfiere al locatario, si éste último decide ejercer una opción de adquisición pactada a su favor y paga su valor.

Las reglas establecidas en el presente decreto se aplicarán exclusivamente a los contratos de leasing habitacional".

A su turno, el artículo 3º de la misma normativa respecto de la propiedad del bien objeto del contrato señaló: "el bien inmueble entregado en leasing habitacional deberá ser de propiedad de la entidad autorizada durante el término del contrato, derecho de dominio que conservará hasta tanto el locatario ejerza la opción de adquisición y pague su valor (...)".

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que el decreto reglamentario citado reiteró la definición que de arrendamiento financiero consagra el Decreto 913 de 1993²; en tal sentido, la figura del leasing habitacional que trae la Ley 795 goza de las mismas características del leasing o arrendamiento financiero en sentido amplio, con algunas particularidades que comentaremos más adelante las cuales no modifican en nada la esencia del contrato en comento.

Así pues, son elementos esenciales del contrato de leasing financiero: a) la entrega de un bien para su uso y goce, b) el establecimiento de un canon periódico que lleva implícito el precio del derecho a ejercer una opción de adquisición, c) la existencia, en favor del locatario, de una opción de adquisición.

En conclusión, el leasing financiero -incluida la modalidad de habitacional- es un contrato mediante el cual una parte -el establecimiento de crédito, propietario del bien- entrega a la otra un activo productivo para su uso y goce, a cambio de un canon periódico durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye al propietario o se transfiere al locatario, si este último decide ejercer la opción de adquisición que se pacta a su favor.

En virtud de lo anterior y frente a la situación planteada en su consulta, le manifiesto que no resulta jurídicamente viable que en la celebración del contrato de leasing habitacional se pacte el cobro de una cuota inicial del treinta por ciento como lo afirma en su comunicación, pues tal proceder además de contrariar de manera abierta las disposiciones generales que reglamentan tanto el contrato de arrendamiento financiero como las particulares del leasing habitacional que hemos comentado, desnaturalizan tal figura dado que lo que se estaría llevando a cabo es el pago anticipado de una parte del valor de bien o activo cuya propiedad debe estar en cabeza exclusivamente de la entidad arrendadora (establecimiento bancario en el caso del leasing habitacional contemplado en la Ley 795 de 2003) hasta tanto se ejerza y se pague la opción de readquisición, momento a partir del cual el bien pasa a ser propiedad del arrendatario. Lo contrario, es decir el pago de una cuota inicial por parte del locatario, traería como efecto inmediato la copropiedad del bien entre este último y la entidad arrendadora con todas las consecuencias legales que se derivan de ello, a saber: derechos, facultades, obligaciones etc.

En igual sentido, dadas las características del contrato que se desprenden de las normas en cita, tampoco resulta legalmente posible asimilarlo a un crédito de vivienda ni a ningún otro contrato, pues en el caso del leasing habitacional estamos frente a un arrendamiento financiero cuyo objeto es un bien inmueble destinado a vivienda y dentro del cual se pacta a favor del locatario la facultad de ejercer una opción de compra al finalizar el contrato.

Además, si bien la modalidad consagrada en la Ley 795 de 2003 goza de algunas particularidades frente al contrato de arrendamiento financiero en general como: la posibilidad de celebrarlo por parte de los establecimientos bancarios, la prioridad legal consagrada a favor de los deudores que entregaron en dación en pago su vivienda, la determinación de las condiciones generales de los sistemas de amortización por parte de la Superintendencia Bancaria³ etc., también lo es que los elementos esenciales del contrato de leasing financiero se mantienen como antes lo anotamos, recordando que en desarrollo de esta operación dentro de las obligaciones del locatario se encuentra el pago de un canon por concepto del uso y goce del bien, concepto bien diferente al de las cuotas que se deben pagar en el caso del contrato de mutuo para la financiación de vivienda, contrato que además, trae como consecuencia la propiedad del bien en cabeza del deudor desde su inicio siendo la hipoteca del inmueble una garantía de la acreencia.

Situación diferente a la que se deduce de su consulta y legalmente consagrada para los contratos de leasing habitacional es el pacto de cánones extraordinarios⁴ a que se refiere el artículo 6º del Decreto 777 de 2003, en los siguientes términos:

"Los pagos distintos de los cánones ordinarios pactados en el contrato de leasing habitacional se reflejarán de la siguiente forma, a elección del locatario:

a) Un menor valor de los cánones;

b) Una reducción del plazo del contrato;

c) Un menor valor de la opción de adquisición.

Parágrafo. Al inicio o en cualquier momento de la ejecución del contrato de leasing habitacional, se podrán realizar pagos extraordinarios que se destinarán de acuerdo con lo establecido en el presente artículo".

Acorde con tal disposición, se observa que la ley permitió que al inicio del contrato o en cualquier momento de ejecución del mismo se pacten pagos o cánones extraordinarios los cuales deben, a elección del locatario, reflejarse en una de las tres posibilidades contempladas en la norma, haciendo parte, cualquiera de las opciones, del correspondiente contrato. En todo caso, advierte la Circular Externa 22 de 2003 proferida por esta Entidad, que dentro de la información previa que se debe suministrar a los interesados en la celebración del contrato se encuentra la "indicación de la forma de liquidación del canon y los valores incluidos en éste, efectos de la mora, de los pagos parciales y de los pagos extraordinarios"⁵.

En consecuencia, sí resulta jurídicamente viable que en el leasing habitacional, se efectúen abonos extraordinarios al inicio o en cualquier momento durante el desarrollo del contrato, advirtiendo que en sana lógica en caso de que se pacte el pago de un canon extraordinario al inicio del contrato, dicho pago tendrá como efecto la disminución del valor de la opción de adquisición, pues habiéndose estructurado el producto con base en unas determinadas condiciones financieras (flujo de ingresos) no resultaría racional afectarlas o variarlas al inicio del contrato. Dicho de otra forma, la consecuencia lógica de pagos extraordinarios al inicio del leasing es la afectación del valor de la opción de adquisición y no la variación de las condiciones del contrato cuando ni siquiera se ha empezado a ejecutar; solo así resulta viable el desarrollo del contrato conforme fue acordado por las partes.

A diferencia de lo anterior, en caso de que se paguen cánones extraordinarios durante la vigencia del contrato, tales pagos se reflejarán en un menor valor en los cánones ordinarios, en la disminución del plazo o en una disminución del valor de la opción, a elección del locatario, pues tratándose de un contrato de tracto sucesivo que ya se encuentra en ejecución, tales pagos sí afectarían las condiciones del contrato inicialmente acordado en cualquiera de las alternativas planteadas.

De otra parte (...), la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-936 de 2003 declaró la exequibilidad del artículo 1º de la Ley 795 de 2003 "en el entendido que el reglamento que debe expedir el Gobierno Nacional debe someterse a los objetivos y criterios señalados en el artículo 15 de la Constitución y en los artículos 1° y 2° de la Ley Marco 546 de 1999 y demás reglas de esta ley que sean aplicables al leasing habitacional y encaminadas a facilitar el acceso a la vivienda". En tal virtud, corresponde al gobierno nacional expedir la reglamentación del leasing habitacional en la cual se atienda lo ordenado por el alto tribunal constitucional.

A más de lo antes indicado, en la providencia en comento la Corte Constitucional se refirió a los siguientes aspectos:

1. La regulación que dicte el gobierno nacional deberá someterse a los artículos 1° y 2° de la ley de vivienda -como ya se anotó-, así como a la Sentencia C-955 de 2000. Así, dicha regulación "deberá establecer elementos que, por ejemplo, garanticen alguna relación entre el precio pactado, su incremento y las variaciones de la economía (...). Por ejemplo, en materia de créditos de vivienda a largo plazo, el legislador ha utilizado el índice de precios al consumidor como criterio, el cual resulta razonable habida consideración de su carácter objetivo"⁶.

2. Al sentir de la Corte, esta figura contractual no puede convertirse en un medio para concentrar el crédito o para limitar el derecho de las personas a optar -bajo condiciones de suficiente información- "entre ésta u otra modalidad de financiación de la tenencia de la vivienda (…) sin perjuicio de la obligación contenida en el numeral 6 del artículo 2° de la Ley 546 de 1999"⁷.

3. En relación con el citado artículo 2° de la ley de vivienda, señala la Corte: "deberá, tanto la regulación gubernamental como los acuerdos privados, `proteger el patrimonio de las familias'. Por ejemplo, no es viable que el incumplimiento del pago del canon, apareje la pérdida absoluta del precio pagado (que integra el patrimonio familiar) (…). Frente a tal protección, la tarea de las autoridades competentes se relaciona directamente con la obligación de velar para que no se presenten abusos de posición dominante (…). En este orden de ideas, no pueden fijarse condiciones excesivamente onerosas o lesivas y que no tengan en cuenta imponderables u otras situaciones imprevisibles"⁸.

4. La providencia en estudio señala, igualmente que "(…) la regulación deberá contener disposiciones sobre la protección a los locatarios. Tales medidas deberán incluir directrices que aseguren la tenencia jurídica del bien objeto del contrato, así como restricciones a la oferta de bienes que no aseguren (…) condiciones dignas de la vivienda, en particular lo relativo a la oferta de bienes y servicios"⁹.

Por último, advierte el alto tribunal que "las distintas modalidades de oferta del leasing habitacional debe asegurar que los contratos se pacten en condiciones que, de la mayor manera posible, `consulten la capacidad de pago' del locatario y de su familia, de suerte que el cumplimiento de las cuota o el ejercicio de la opción de compra no lleve, dentro de situaciones normales al sacrificio de la satisfacción de sus necesidades básicas. (…) el gobierno -mediante regulación- y los establecimientos bancarios -a través de los contratos-, tienen el deber de diseñar ofertas que procuren la `eficiente financiación' de esta modalidad de tenencia"¹⁰».

1 Obviamente bajo el entendido de que tales deudores cumplan con los requisitos legales exigidos para el respectivo análisis de riesgo crediticio, como lo señala la ley.

2 "La entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto, financiando su uso y goce a cambio de cánones que recibirá dentro de un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra.

"En consecuencia, el bien deberá ser de la compañía arrendadora, derecho de dominio que se conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de amortización del contrato, generando la respectiva utilidad".

3 El artículo 5º del Decreto 777 de 2003 establece tal previsión. En desarrollo de ello, la Superintendencia Bancaria de Colombia expidió la Circular Externa 22 del presente año y en su numeral 5 fijó las condiciones generales de los sistemas de amortización, advirtiendo que las condiciones financieras del contrato serán pactadas por las partes.

4 Dicha posibilidad aunque no se encuentra legalmente consagrada en el caso de las demás modalidades de leasing financiero ha sido reconocida por esta Entidad en la Circular Externa 007 de 1996 -Circular Básica Jurídica- Título Tercero, Capítulo Tercero, subnumeral 1.6. así:

"1.5 Tratamiento de los prepagos

Este Despacho tiene conocimiento que algunas compañías exigen a los arrendatarios una suma de dinero bajo la figura de un "prepago", sin que para el efecto se determine a la celebración del contrato su destinación específica.

En tal sentido, esta entidad no cuestiona que, por las razones que se consideren del caso, se exijan esta sumas de dinero, empero, debe, al celebrarse el contrato, determinarse claramente su destinación, sin apartarse de los elementos del contrato, como sería el de darles el tratamiento de una cuota extraordinaria o un menor valor de los cánones por recaudar o una garantía, sin que sea viable dejar al arbitrio de la entidad arrendadora su destinación o acordar que la suma así recibida sea considerada como un pago anticipado de la opción de compra (…)".

5 Subnumeral 2.3.6 del Capítulo Octavo, Título Tercero de la Circular Básica Jurídica.

8 Ibídem.

9 Sentencia citada, p. 39

10 Ibídem.