Leasing Habitacional

Concepto No. 2003054641-1. Marzo 3 de 2004.

Síntesis: Los establecimientos de crédito son los propietarios de los inmuebles objeto de contrato de leasing habitacional y les corresponde asumir las obligaciones tributarias y notariales que se deriven de esa propiedad. Pago de seguros y garantías. Tasas máximas de interés.

[§ 062] «(…) formula algunas inquietudes en relación con un contrato de leasing habitacional que está pensando llevar a cabo con el Banco (…).

(…)

Sobre esta materia, valga advertir que la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-936 de 2003 declaró la exequibilidad del artículo 1° de la Ley 795 de 2003 "en el entendido que el reglamento que debe expedir el Gobierno Nacional debe someterse a los objetivos y criterios señalados en el artículo 15 de la Constitución y en los artículos 1° y 2° de la Ley Marco 546 de 1999 y demás reglas de esta ley que sean aplicables al leasing habitacional y encaminadas a facilitar el acceso a la vivienda". En tal virtud, corresponde al Gobierno Nacional expedir la reglamentación del leasing habitacional en la cual se atienda lo ordenado por el Alto Tribunal Constitucional en el fallo citado.

Efectuada la anterior precisión, pasamos a absolver sus inquietudes con base en la normativa reglamentaria actualmente vigente, esto es, los Decretos 777 y 779 de 2003. Para ello nos referimos a continuación respecto de cada uno de los temas expuestos en su petición.

1. Gastos de escrituración por adquisición del bien e impuesto predial.

Respecto de los gastos de escrituración que se deriven de la adquisición del bien inmueble por parte de la entidad financiera al vendedor, así como el pago del impuesto predial correspondiente al inmueble, debemos anotar que no existe norma que regule expresamente el tema que se consulta. No obstante, conviene señalar que el artículo 3° del Decreto 777 de 2003, respecto de la propiedad del bien objeto del contrato señaló: "el bien inmueble entregado en leasing habitacional deberá ser de propiedad de la entidad autorizada durante el término del contrato, derecho de dominio que conservará hasta tanto el locatario ejerza la opción de adquisición y pague su valor (...)".

Analizada la disposición transcrita, se observa que el decreto reglamentario citado reiteró la definición que de arrendamiento financiero consagra el Decreto 913 de 1993¹; en tal sentido, la figura del leasing habitacional que trae la Ley 795 de 2003 goza de las mismas características del leasing o arrendamiento financiero en sentido amplio, con algunas particularidades que no modifican en nada la esencia del contrato en comento.

Así, tenemos que el leasing financiero -incluida la modalidad de habitacional- es un contrato mediante el cual una parte -el establecimiento de crédito, propietario del bien- entrega a la otra un activo productivo para su uso y goce, a cambio de un canon periódico durante el plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye al propietario o se transfiere al locatario, si este último decide ejercer la opción de adquisición que se pacta a su favor.

De acuerdo con lo anterior, es claro que el inmueble entregado en leasing debe ser de propiedad del establecimiento de crédito y, en tal virtud, legalmente es a la citada entidad a quien le corresponde asumir las obligaciones tributarias y notariales que se derivan de la adquisición y propiedad de dicho activo.

Sin perjuicio de lo expuesto, debemos aclarar que nada impide que bajo el principio de autonomía de la voluntad que rige las relaciones entre los particulares se acuerde que dichos gastos sean cubiertos por el locatario y, en tal virtud, el establecimiento de crédito que ha incurrido en ellos, si es del caso, los traslade al locatario -quien en últimas disfrutará del uso y goce del inmueble- al momento de la celebración del contrato como un mayor valor de los cánones o de la opción de adquisición del bien.

2. Valor de la escritura a la terminación del contrato.

Para absolver lo relacionado con los derechos notariales y de registro ocasionados por el contrato de leasing, nos remitimos al aparte que sobre el tema trae la página Web de la Federación Colombiana de Compañías de Leasing "Fedeleasing":

"Según lo establecido por el Decreto 1681 de 1996, los derechos notariales para elevar a escritura pública un contrato de leasing inmobiliario se liquidan sobre la suma total de los cánones estipulados en el mismo.

En el caso de que el locatario ejerza la opción de adquisición, los derechos notariales se liquidan sobre el valor por el cual se está adquiriendo el bien a título de leasing (Resolución 037 de 1998, Superintendencia de Notariado y Registro).

Los derechos de registro de los contratos de leasing generalmente se liquidan tomando como base el total de los cánones pactados. En cuanto a los derechos por el registro de la transferencia del dominio al locatario cuando este ejerce opción de adquisición, se liquidan tomando como base el valor de dicha opción, independientemente de que el contrato de leasing conste o no en escritura pública, y se haya o no registrado". (Fedeleasing, página Web: www.fedeleasing.org.co, ícono: preguntas y respuestas).

3. Pago de los seguros y garantías que pueden exigir las entidades.

Sobre el tema de los seguros dispone el artículo 8° del Decreto 777 de 2003 que son seguros obligatorios en el contrato de leasing habitacional el de incendio y terremoto²; opcionalmente, señala la norma, podrá el locatario tomar otras seguridades como lo es el seguro de vida. En tal sentido y conforme se deduce de la norma en comento, corresponde al locatario asumir el costo de tales seguros, pues siendo él quien tiene el uso y goce del inmueble, debe igualmente asumir el costo de las seguridades propias del bien.

De otra parte, conforme lo señala la ley, la entidad financiera está legalmente facultada "para exigir al locatario las garantías que a su juicio considere necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato" (literal f) del art. 3° del Decreto 777 de 2003). En virtud de la anterior disposición, la entidad financiera goza de total libertad para exigir al locatario no sólo los seguros a que se hizo referencia sino cualquier otra garantía que estime necesaria para la asunción del riesgo de la operación como lo sería la firma de pagarés en blanco, según la costumbre de las entidades financieras en este tipo de contratos.

4. Costos financieros permisibles y tasas de interés máximas permitidas.

En materia de tasas de interés remuneratorio en el contrato de leasing, le manifiesto que la ley no estableció tope alguno; por tal razón, las entidades financieras deberán sujetarse a los límites máximos establecidos en la ley (art. 884 del Código de Comercio y 305 del Código Penal).

Ahora bien, en punto a los costos financieros permitidos en este tipo de contratos, le informo que no existe disposición legal que se refiera al tema; por tal razón, tal aspecto responderá a las condiciones que se acuerden entre la entidad financiera y el cliente en el respectivo contrato, pues no puede perderse de vista que conforme al literal b) del artículo 4° del Decreto 777 de 2003, las condiciones financieras del contrato de leasing habitacional pueden ser libremente establecidas por las partes.

Sobre este tema y para su información, transcribimos el concepto 2001054420- 4 del 28 de febrero de 2002 proferido por esta Entidad en el cual se ilustra acerca de los componentes de los cánones periódicos en el leasing financiero, los cuales resultan aplicables al leasing habitacional:

"(…) respecto de los componentes del canon tenemos, acudiendo a lo preceptuado por el citado artículo 2° del Decreto 913 de 1993, que `(...) básicamente se integra a partir de dos conceptos: la suma de dinero destinada a la amortización del costo del activo dado en arrendamiento y aquella que se contabiliza como la utilidad originada en la inversión en la adquisición del activo objeto del leasing. Esta utilidad no es otra que el interés que el arrendador cobra al arrendatario en leasing derivado de la citada inversión, por lo cual tal componente está igualmente sometido a los límites legales en materia de las tasas de interés

Al respecto, ya el Consejo de Estado al estudiar la naturaleza del contrato de leasing precisó que los intereses hacen parte integrante del canon de arrendamiento. En efecto la citada corporación (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P. José Ignacio Narváez García), en sentencia del 14 de diciembre de 1988 al negar la nulidad del artículo 19 del Decreto 570 de 1984 (norma que establecía, en ese entonces, la base gravable en los contratos de arrendamiento financiero leasing), señaló:

Es pertinente agregar que en la fijación del canon la compañía arrendadora siempre toma en cuenta factores de índole financiera y técnica, que inclusive fiscalmente inciden estas consideraciones 1. Los bienes objeto del leasing constituyen para ella un activo fijo ya que los adquiere para arrendarlos y obtener ingresos por el arriendo, pues aunque a la expiración de este eventualmente los enajene, la evidencia es la incertidumbre de esa compraventa ya que depende de que el cliente ejerza el derecho de opción; 2. Como consecuencia, tales bienes productores de renta para la compañía leasing son depreciados por esa durante el término de la vida útil que les señala la ley, por cualquiera de los sistemas legalmente permitidos; 3. En el término del arriendo, el usuario paga los cánones por el uso o disfrute del equipo o maquinaria y asume los gastos de mantenimiento, los cuales cancela al fabricante o proveedor o el taller autorizado, pero los beneficios de la garantía de fabricación los recibe el arrendatario.

(...).

Tanto en el arrendamiento tradicional que confiere al arrendatario el uso, goce o disfrute de una cosa como en el leasing, cuya finalidad específica es financiar la utilización de determinados bienes productivos, el canon que fija o conviene el arrendador incluye todos los cargos adicionales en la adquisición tales como gastos de instalación, de inspección de consultoría, intereses, fletes, etc., así como cualquier otro indirecto que incida para determinar el valor del servicio. En el leasing se pone más de relieve esa situación ya que por consistir básicamente en una técnica financiera que permite realizar cierta inversión amortizable con la renta que produce la explotación económica de un bien, es lógico que el canon comprenda esa inversión que hace el arrendador, menos un valor residual, y además un interés calculado mensual o anualmente y las erogaciones propias de la operación (accesorios, acarreos, instalaciones, etc.). Aunque conviene advertir que el arrendatario soporta siempre los gastos de mantenimiento, reparaciones, seguros y, en general, todos los riesgos técnicos (...) (se resalta).

`Es claro entonces, que uno de los componentes esenciales del canon de arrendamiento en el contrato de leasing lo constituyen los intereses, que son cobrados por la entidad financiera al arrendatario del mismo, los cuales en su carácter de remuneratorios deberán sujetarse a los límites máximos establecidos en la ley, de conformidad con lo expuesto por esta Superintendencia a través de Circular Externa 051 del año en curso'³".

Por último, valga recordar que la Superintendencia Bancaria de Colombia en su condición de autoridad administrativa y de acuerdo con las funciones y facultades legales otorgadas (Decreto 663 de 1993 modificado por las Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003) carece de facultades para intervenir en los contratos que celebran las entidades vigiladas, pues, tal como lo ha señalado esta entidad en reiteradas oportunidades, las condiciones de los contratos que celebran o pretenden celebrar las entidades financieras y sus clientes responden al mutuo acuerdo de las partes, de conformidad con el artículo 1524 del Código Civil, según el cual los contratantes son libres para fijar los términos y condiciones a que se sujetan, siempre y cuando éstos al celebrarlos acaten las prescripciones legales, se respete el orden público y las buenas costumbres.

Bajo el anterior presupuesto, el contrato de leasing habitacional se rige por las condiciones y términos que acuerden las partes en el mismo: institución bancaria y locatario, el cual en todo caso deberá ceñirse a las disposiciones legales vigentes, las cuales para el caso del leasing habitacional y hasta que el Gobierno Nacional expida una nueva reglamentación conforme a lo ordenado por la Sentencia C-936 de 2003 de la Corte Constitucional, son las contenidas en el artículo 1° de la Ley 795 de 2003, Decretos 777 y 779 del mismo año y en el Capítulo Octavo del Título Tercero de la Circular Básica Jurídica -C.E. 007 de 1996- proferida por esta entidad.

(…).»

1 "La entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto, financiando su uso y goce a cambio de cánones que recibirá dentro de un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra.

"En consecuencia, el bien deberá ser de la compañía arrendadora, derecho de dominio que se conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de amortización del contrato, generando la respectiva utilidad".

2 "El contrato de leasing habitacional tendrá como mínimo los siguientes seguros:

a) Seguro contra incendio y terremoto que ampare el bien inmueble.

b) Opcionalmente, el locatario podrá tomar un seguro de vida en los términos que se acuerde con las entidades autorizadas. Por ser optativo, la entidad autorizada deberá informar suficientemente al locatario, al momento de la celebración del contrato de leasing habitacional, el alcance de la cobertura y las consecuencias en el evento de no tomar el amparo.

El locatario podrá tomar los seguros a que haya lugar directamente con las compañías de su elección. No obstante, podrá pactar dentro del contrato de leasing habitacional que las mencionadas pólizas puedan ser tomadas por la entidad autorizada por su cuenta".

3 Superintendencia Bancaria, oficio 2000025368-1 del 3 de agosto de 2000.