Leasing Habitacional / Bancos

Concepto No. 2004019680-1. Junio 23 de 2004.

Síntesis: Disposiciones que lo autorizan y regulan. Autorización para que los bancos desarrollen operaciones de leasing habitacional. Elementos esenciales del contrato de leasing habitacional y modalidades. Consideraciones sobre la fijación de cuotas iniciales y extraordinarias.

[§ 064] «(…) manifiesta su interés en celebrar un contrato de leasing habitacional con el fin de adquirir vivienda, pero informa que se le ha solicitado el pago de una cuota inicial.

Antes de absolver su consulta, sea lo primero manifestar que el artículo 1º de la Ley 795 de 2003 por medio del cual se autorizó a los establecimientos bancarios la realización de operaciones de leasing habitacional fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-936 de 2003" (…) en el entendido que el reglamento que debe expedir el Gobierno Nacional debe someterse a los objetivos y criterios señalados en el artículo 15 de la Constitución y en los artículos 1° y 2° de la Ley Marco 546 de 1999 y demás reglas de esta ley que sean aplicables al leasing habitacional y encaminadas a facilitar el acceso a la vivienda".

Para atender el anterior mandato, el gobierno nacional expidió el Decreto 1787 de 2004 por medio del cual reglamentó la figura del leasing habitacional acogiendo los parámetros impuestos por la Corte Constitucional en la providencia citada. En tal virtud, la normativa antes vigente, esto es, el Decreto 777 de 2003 fue objeto de derogatoria expresa en la nueva reglamentación excepto sus artículos 10 y 11¹ conservando su vigencia el Decreto 779 de 2003 el cual establece el tratamiento tributario del contrato en mención.

Como consecuencia de lo anterior, las entidades financieras que ofrezcan leasing habitacional deben atender las disposiciones contenidas en el Decreto 1787 de 2004; así mismo, los contratos ya celebrados deberán ajustarse para dar cumplimiento a la normativa citada.

Aclarado lo anterior y respecto del tema que se consulta, conviene recordar que el artículo 1° de la Ley 795 de 2003 -por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones- señala:

"Artículo 1° Adiciónase el numeral 1 del artículo 7° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con el siguiente literal:

"n) Realizar operaciones de leasing habitacional las cuales deben tener por objeto bienes inmuebles destinados a vivienda. Estas operaciones se considerarán leasing operativo para efectos contables y tributarios.

"Para el desarrollo de esta operación los establecimientos bancarios deberán dar prioridad a los deudores de créditos de vivienda que hayan entregado en dación de pago el respectivo bien inmueble. Lo anterior siempre y cuando tales personas naturales, cumplan los requisitos legales mínimos relacionados con el respectivo análisis del riesgo crediticio.

"En el reglamento que expida el gobierno nacional en desarrollo del presente artículo, adoptará medidas que garanticen la protección de los usuarios o locatarios".

De acuerdo con lo anterior, es claro que la ley permitió mediante norma especial la realización de leasing habitacional a los establecimientos bancarios, señalando como requisito legal que el mismo tenga como objeto bienes inmuebles destinados a vivienda y, además, que en el desarrollo de dichas operaciones, las citadas instituciones den prioridad a los deudores de los créditos de vivienda que hayan entregado en pago de sus créditos el respectivo inmueble.²

No obstante y tal como lo indica el inciso 3° de la norma, correspondía al Gobierno Nacional expedir la reglamentación respectiva. En tal virtud y como se indicó, se expidió el Decreto 1787 de 2004 en el cual se acogen los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional en Sentencia C-936 de 2003 y en cuyo artículo 2º se define la operación de leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar en los siguientes términos:

"Se entiende por operación de leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar, el contrato de leasing financiero mediante el cual una entidad autorizada entrega a un locatario la tenencia de un inmueble para destinarlo exclusivamente al uso habitacional y goce de su núcleo familiar, a cambio de un pago de un canon periódico; durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye a su propietario o se transfiere al locatario, si éste último decide ejercer una opción de adquisición pactada a su favor y paga su valor".

A su turno, el artículo 8º de la misma normativa respecto de la propiedad del bien objeto del contrato señaló: "El bien inmueble entregado en leasing habitacional deberá ser de propiedad de la entidad autorizada durante el término del contrato, derecho de dominio que se trasladará cuando el locatario ejerza la opción de adquisición, pague su valor y se cumplan las normas aplicables sobre tradición de la propiedad (...)".

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que el decreto reglamentario citado reiteró la definición que de arrendamiento financiero consagra el Decreto 913 de 1993³; en tal sentido, la figura del leasing habitacional que trae la Ley 795 goza de las mismas características del leasing o arrendamiento financiero en sentido amplio, con algunas particularidades que explicamos más adelante las cuales no modifican en nada la esencia del contrato en comento.

Así pues, son elementos esenciales del contrato de leasing financiero: a) la entrega de un bien para su uso y goce, b) el establecimiento de un canon periódico que lleva implícito el precio del derecho a ejercer una opción de adquisición, c) la existencia, en favor del locatario, de una opción de adquisición.

Es de anotar que en el caso de leasing habitacional para adquisición de vivienda el decreto reglamentario de la figura (art. 1º Decreto 1787 de 2004) consagra dos modalidades de leasing habitacional: el destinado a la adquisición de vivienda familiar y el destinado a la adquisición de vivienda no familiar. Sin embargo, los elementos esenciales del contrato se conservan en las dos figuras y la diferencia entre uno y otro radican básicamente en que en el primero de ellos se exige que se entregue al locatario la tenencia de un inmueble para destinarlo exclusivamente al uso habitacional y goce de su núcleo familiar y además se le hacen aplicables algunas reglas previstas en la Ley 546 de 1999.

En conclusión, el leasing financiero -incluido el leasing habitacional en cualquiera de sus modalidades- es un contrato mediante el cual una parte -la entidad autorizada, propietaria del bien- entrega a la otra un activo productivo para su uso y goce, a cambio de un canon periódico durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye al propietario o se transfiere al locatario, si este último decide ejercer la opción de adquisición que se pacta a su favor.

Teniendo en cuenta lo anterior y frente al tema objeto de su consulta, esto es la posibilidad de que las entidades pacten en los contratos de leasing habitacional el pago de cánones extraordinarios al inicio del contrato, se pronunció esta Superintendencia en oficio radicado con el número 2003038222-2 del 28 de enero de 2004, en los términos que a continuación se trascriben, advirtiendo, que a pesar de que dicha respuesta se fundamenta en la normativa anterior (el Decreto 777 de 2003), las consideraciones expuestas aplican igualmente frente al Decreto 1787 de 2004 en cuyo artículo 6º se prevé expresamente dicha posibilidad⁴. Así señaló esta entidad:

"(…) no resulta jurídicamente viable que en la celebración del contrato de leasing habitacional se pacte el cobro de una cuota inicial (…) pues tal proceder además de contrariar de manera abierta las disposiciones generales que reglamentan tanto el contrato de arrendamiento financiero como las particulares del leasing habitacional (…), desnaturalizan tal figura dado que lo que se estaría llevando a cabo es el pago anticipado de una parte del valor de bien o activo cuya propiedad debe estar en cabeza exclusivamente de la entidad arrendadora (establecimiento bancario en el caso del leasing habitacional contemplado en la Ley 795 de 2003) hasta tanto se ejerza y se pague la opción de readquisición, momento a partir del cual el bien pasa a ser propiedad del arrendatario. Lo contrario, es decir el pago de una cuota inicial por parte del locatario, traería como efecto inmediato la copropiedad del bien entre este último y la entidad arrendadora con todas las consecuencias legales que se derivan de ello, a saber: derechos, facultades, obligaciones etc.

En igual sentido, dadas las características del contrato que se desprenden de las normas en cita, tampoco resulta legalmente posible asimilarlo a un crédito de vivienda ni a ningún otro contrato, pues en el caso del leasing habitacional estamos frente a un arrendamiento financiero cuyo objeto es un bien inmueble destinado a vivienda y dentro del cual se pacta a favor del locatario la facultad de ejercer una opción de compra al finalizar el contrato.

Además, si bien la modalidad consagrada en la Ley 795 de 2003 goza de algunas particularidades frente al contrato de arrendamiento financiero en general como: la posibilidad de celebrarlo por parte de los establecimientos bancarios, la prioridad legal consagrada a favor de los deudores que entregaron en dación en pago su vivienda, la determinación de las condiciones generales de los sistemas de amortización por parte de la Superintendencia Bancaria⁵ etc., también lo es que los elementos esenciales del contrato de leasing financiero se mantienen como antes lo anotamos, recordando que en desarrollo de esta operación dentro de las obligaciones del locatario se encuentra el pago de un canon por concepto del uso y goce del bien, concepto bien diferente al de las cuotas que se deben pagar en el caso del contrato de mutuo para la financiación de vivienda, contrato que además, trae como consecuencia la propiedad del bien en cabeza del deudor desde su inicio siendo la hipoteca del inmueble una garantía de la acreencia.

Situación diferente a la que se deduce de su consulta y legalmente consagrada para los contratos de leasing habitacional es el pacto de cánones extraordinarios⁶ a que se refiere el artículo 6º del Decreto 777 de 2003 (dicha posibilidad está prevista en similares términos en el artículo 6º del Decreto 1787 de 2004), en los siguientes términos:

`Los pagos distintos de los cánones ordinarios pactados en el contrato de leasing habitacional se reflejarán de la siguiente forma, a elección del locatario:

`a) Un menor valor de los cánones;

`b) Una reducción del plazo del contrato;

`c) Un menor valor de la opción de adquisición.

`Parágrafo. Al inicio o en cualquier momento de la ejecución del contrato de leasing habitacional, se podrán realizar pagos extraordinarios que se destinarán de acuerdo con lo establecido en el presente artículo'.

Acorde con tal disposición, se observa que la ley permitió que al inicio del contrato o en cualquier momento de ejecución del mismo se pacten pagos o cánones extraordinarios los cuales deben, a elección del locatario, reflejarse en una de las tres posibilidades contempladas en la norma, haciendo parte, cualquiera de las opciones, del correspondiente contrato. (…).

En consecuencia, sí resulta jurídicamente viable que en el leasing habitacional, se efectúen abonos extraordinarios al inicio o en cualquier momento durante el desarrollo del contrato, advirtiendo que en sana lógica en caso de que se pacte el pago de un canon extraordinario al inicio del contrato, dicho pago tendrá como efecto la disminución del valor de la opción de adquisición, pues habiéndose estructurado el producto con base en unas determinadas condiciones financieras (flujo de ingresos) no resultaría racional afectarlas o variarlas al inicio del contrato. Dicho de otra forma, la consecuencia lógica de pagos extraordinarios al inicio del leasing es la afectación del valor de la opción de adquisición y no la variación de las condiciones del contrato cuando ni siquiera se ha empezado a ejecutar; solo así resulta viable el desarrollo del contrato conforme fue acordado por las partes.

A diferencia de lo anterior, en caso de que se paguen cánones extraordinarios durante la vigencia del contrato, tales pagos se reflejarán en un menor valor en los cánones ordinarios, en la disminución del plazo o en una disminución del valor de la opción, a elección del locatario, pues tratándose de un contrato de tracto sucesivo que ya se encuentra en ejecución, tales pagos sí afectarían las condiciones del contrato inicialmente acordado en cualquiera de las alternativas planteadas".

Por ultimo, conviene aclarar que como en cualquier operación de crédito previamente a la celebración de contrato de leasing habitacional corresponde a la entidad financiera autorizada llevar a cabo el respectivo análisis de riesgo del potencial locatario con miras a establecer la capacidad de pago del mismo, conforme lo indica el artículo 11 del Decreto 777 de 2003 (norma ésta que continúa vigente por orden expresa del artículo 17 del Decreto 1787 de 2004).

En consecuencia y frente a la situación planteada en su consulta, se considera que compete exclusivamente a la entidad ante la cual se presente la solicitud, con base en las características particulares de la operación y del solicitante, esto es: garantías ofrecidas, ingresos del locatario, valor del inmueble, valor del canon, plazo del contrato, etc. determinar si se cuenta con la capacidad de pago necesaria para llevar a cabo la mencionada operación, reiterando la imposibilidad de que se cobre una cuota inicial -como sí se hace en los créditos otorgados para financiación de vivienda a largo plazo- pero insistiendo en la viabilidad legal de que celebrado el contrato se fije una cuota extraordinaria al inicio del mismo, la cual deberá ser acordada por las partes contratantes.»

1 Los citados artículos reglamentan la prioridad otorgada por la ley a los deudores de los créditos de vivienda que habían entregado en dación en pago su vivienda para celebrar el leasing habitacional.

2 Obviamente bajo el entendido de que tales deudores cumplan con los requisitos legales exigidos para el respectivo análisis de riesgo crediticio, como lo señala la ley.

3 "La entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto, financiando su uso y goce a cambio de cánones que recibirá dentro de un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra.

"En consecuencia, el bien deberá ser de la compañía arrendadora, derecho de dominio que se conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de amortización del contrato, generando la respectiva utilidad".

4 Señala el artículo 6° que "los cánones extraordinarios se reflejarán en el contrato de leasing habitacional de la siguiente forma a elección del locatario: a) Un menor valor de los cánones, b) Una reducción del plazo del contrato; c) Un menor valor de la opción de adquisición".

5 El artículo 5º del Decreto 777 de 2003 establece tal previsión. En desarrollo de ello, la Superintendencia Bancaria de Colombia expidió la Circular Externa 022 del presente año y en su numeral 5 fijó las condiciones generales de los sistemas de amortización, advirtiendo que las condiciones financieras del contrato serán pactadas por las partes.

6 Dicha posibilidad aunque no se encuentra legalmente consagrada en el caso de las demás modalidades de leasing financiero ha sido reconocida por esta Entidad en la Circular Externa 007 de 1996 -Circular Básica Jurídica- Título Tercero, Capitulo Tercero, subnumeral 1.6 así:

"1.5 Tratamiento de los prepagos

"Este Despacho tiene conocimiento que algunas compañías exigen a los arrendatarios una suma de dinero bajo la figura de un "prepago", sin que para el efecto se determine a la celebración del contrato su destinación específica.

"En tal sentido, esta Entidad no cuestiona que, por las razones que se consideren del caso, se exijan esta sumas de dinero, empero, debe, al celebrarse el contrato, determinarse claramente su destinación, sin apartarse de los elementos del contrato, como sería el de darles el tratamiento de una cuota extraordinaria o un menor valor de los cánones por recaudar o una garantía, sin que sea viable dejar al arbitrio de la entidad arrendadora su destinación o acordar que la suma así recibida sea considerada como un pago anticipado de la opción de compra (…)".