Lavado de Activos

Concepto No. 2004006247-1. Abril 2 de 2004.

Síntesis: Los riesgos y consecuencias por contratar con personas incluidas en la llamada "Lista Clinton" deben ser evaluados por las entidades financieras ya que la orden ejecutiva emanada del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América no tiene efectos vinculantes en el estado colombiano. Intervención de la Superintendencia Bancaria y consideraciones.

[§ 061] «(…) plantea unos interrogantes relacionados con la Lista Clinton, me permito efectuar los siguientes comentarios:

En primer término, se considera necesario transcribir algunos apartes de la Sentencia SU-157 del 10 de marzo de 1999, de la Corte Constitucional con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, en la que se pronunció sobre los efectos de la orden ejecutiva emanada del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos en la banca colombiana.

"La banca colombiana considera que la Lista Clinton sí es una causal objetiva que aprueba su decisión, como quiera que el riesgo bancario derivado de la relación comercial con los peticionarios es muy alto, puesto que Estados Unidos sanciona a los norteamericanos que negocian con quienes figuran en la lista. Por ende, si la entidad bancaria colombiana desea mantener relaciones comerciales con personas de esa nacionalidad, no debe ofrecer sus servicios a los presuntos `traficantes de narcóticos'.

"La Corte resalta que, en efecto, la mayoría de las entidades financieras colombianas mantienen relaciones comerciales muy importantes con la banca norteamericana, por lo que las medidas adoptadas en nuestro país se dirigen a proteger a las instituciones financieras colombianas de riesgos inminentes propiciados por la fuerte capacidad de intimidación que tiene la banca norteamericana sobre el mercado financiero colombiano. En consecuencia, los efectos `reflejo' de la Lista Clinton producen un estado de indefensión indudable para la banca colombiana, por lo que se considera que ella debe defender el interés general de los ahorradores. Así las cosas, tal y como se plantean en la actualidad los hechos, la negociación con quienes aparecen en la Lista Clinton podría propiciar un desequilibrio económico desproporcionado para el sistema financiero colombiano, el cual no puede ser controlado por las autoridades de este país (...)" (se resalta).

Como se advierte de este aparte de la sentencia, la inclusión de una persona en el documento emanado de las autoridades norteamericanas es una causal objetiva que justifica la decisión de la banca de no realizar operaciones con ella.

Según el alto Tribunal, obligar a los bancos a contratar con personas incluidas en la lista precisamente implica riesgos inminentes para la banca y los ahorradores colombianos por las posibles consecuencias que podría traer para la banca colombiana. Por ello, dicha lista sólo puede ser aplicada por los bancos en virtud de la libertad contractual y de asociación y no porque haya sido adoptada por nuestra legislación como norma.

Así mismo, debe recordarse que la Corte Constitucional¹, en los términos del fallo aludido, se pronunció acerca de los efectos de la orden ejecutiva expedida por la autoridades norteamericanas en Colombia, a cuyo efecto en el numeral quinto de la parte resolutiva de la providencia se advierte a las entidades financieras que la orden ejecutiva 12978 expedida por el Presidente de Estados Unidos de América no tiene efectos vinculantes en el estado colombiano, razón por la cual no es norma que deba aplicarse coercitivamente en nuestro país.

En este orden de ideas, y dada la imposibilidad jurídica de esta Superintendencia de ejercer control frente a los efectos de una decisión emitida por entidades extranjeras y ante la ausencia de reglamento alguno, son las mismas entidades las que evalúan en forma prudente los riesgos de contratar con personas incluidas en la lista dadas las consecuencias que podrían generarse para ellas. Ello obviamente sin perjuicio del seguimiento que realiza este ente de control para que las entidades mantengan estabilidad económica, que es la del sector financiero.

En tal sentido, importa destacar que la Superintendencia Bancaria de Colombia no ha expedido ningún instructivo a las vigiladas señalando la prohibición de negociar o de anular las transacciones realizadas con personas incluidas en la orden ejecutiva emanada de las autoridades norteamericanas, pues tal como quedó expuesto al no tener dicho documento efectos vinculantes cada entidad vigilada evalúa el riesgo de la contratación.

Sobre el tema, en la respuesta suministrada por esta Superintendencia a la Secretaría de la Corte Constitucional que dio origen a la Sentencia SU-175 de 1999, indicó que "no existen restricciones de este tipo expedidas por la Superintendencia Bancaria, ni tenemos conocimiento de que otro ente gubernamental las haya proferido, sin perjuicio de las restricciones que en general puedan derivarse para cualquier persona por la aplicación de las instrucciones sobre prevención de lavado de activos a que se hizo referencia en la respuesta antecedente.

"Por otra parte, como ha quedado establecido en puntos anteriores, corresponde al fuero interno de cada entidad determinar con qué personas desea contratar, evaluando en cada caso la solvencia económica y moral de su potencial cliente"².

Así pues, las anteriores consideraciones son aplicables a cualquier tipo de documento emanados por gobiernos extranjeros, los cuales no tienen fuerza vinculante en nuestro país.

Al respecto, en la misma respuesta a la Corte Constitucional este organismo manifestó que "la Superintendencia Bancaria no interviene más allá de los señalamientos estrictamente legales en asuntos donde se da aplicación a la voluntad y el consentimiento de las partes, como es la actividad contractual bancaria.

"No obstante, la Superintendencia ha tenido en cuenta que, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado, en la actividad bancaria `la autonomía de la voluntad está limitada por la conveniencia del bien común y en guarda de esa situación el Superintendente Bancario tiene facultades suficientes para dar las órdenes pertinentes que mantengan el sistema operando dentro de unos mismos parámetros para todas las entidades bancarias.

" `Por esta razón, el contrato de cuenta corriente bancaria, está sujeto a las limitaciones que la ley y el verdadero servicio público le imponen, sin que las partes puedan alegar su simple voluntad autónoma para modificar el régimen establecido en contratación de la cuenta corriente bancaria'.

"Así las cosas, la libertad contractual hace factible que los establecimientos de crédito puedan abstenerse válidamente de contratar con particulares la prestación de los servicios propios de la actividad bancaria y, entre ellos, la apertura de cuentas bancarias (...)".

Más adelante afirma que "(...) a la Superintendencia Bancaria le corresponde instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas, y señalar los procedimientos para su cabal aplicación (...)

"El ejercicio de esas facultades limita en forma genérica la autonomía de la voluntad de las entidades financieras en cuanto les establece algunas pautas de conducta, de obligatorio cumplimiento, para el desarrollo de su actividad. Así, por ejemplo, les determina requisitos mínimos que se deben solicitar para la apertura de cuentas corrientes, de ahorros o CDT.

"No obstante, ese marco regulatorio administrativo, compendiado en la Circular Básica Jurídica y siempre referido al cumplimiento de disposiciones legales aplicables, no impide que en ejercicio de su autonomía cada entidad financiera sea la que, en últimas, dentro de sanas prácticas, determina las personas con las cuales desea contratar y decide si realiza o no cualquier tipo de negocio"³.»

1 La posición jurisprudencial expuesta en la providencia en mención ha sido reiterada por la Corte Constitucional en Sentencia T-468 del 5 de junio del 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

2 Oficio 98019411-3 del 9 de junio de 1998.

3 Ibídem.