Fiducia en Garantía / Garantías

Concepto No. 2004046975-2. Octubre 19 de 2004.

Síntesis: Naturaleza de las garantías como contratos accesorios de un principal. La constitución de garantías personales o reales no limita al acreedor o beneficiario fiduciario para perseguir otros bienes del patrimonio del deudor. Obligación de la sociedad fiduciaria de velar por el equilibrio contractual de las partes.

[§ 050] «(…) mediante la formulación de varios interrogantes y con ocasión del incumplimiento en el pago de una obligación garantizada con un contrato de fiducia mercantil en garantía, consulta la viabilidad para que el acreedor beneficiario del citado contrato inicie y tramite simultáneamente frente al fideicomitente deudor tanto la ejecución contractual de la garantía fiduciaria como un proceso ejecutivo para cobrar la misma obligación, y si de hacerlo, ello significaría incurrir en fraude procesal.

Indaga igualmente, si en el evento de que un acreedor garantizado inicie un proceso ejecutivo, la sociedad fiduciaria debe continuar con el proceso de realización de la garantía que él mismo acreedor ya le había solicitado iniciar o debe suspenderlo.

Así mismo pregunta si en la hipótesis de declararse la caducidad y/o prescripción del título valor o de la obligación por vía judicial, la sociedad fiduciaria puede continuar adelantando válidamente el proceso de ejecución de garantía iniciado con anterioridad a la fecha de caducidad y/o prescripción o por el contrario, no debe continuar con dicho trámite.

Lo anterior dados los inconvenientes y demora que en opinión del peticionario se presenta en la ejecución de un contrato de fiducia en garantía que, incluso, en ocasiones puede originar la prescripción o caducidad de la obligación principal respaldada con el certificado fiduciario.

Sobre el particular, en primer lugar, conviene señalar que esta superintendencia no está facultada, ni a título de consulta ni con ocasión de la solicitud de instrucciones efectuadas por el gestor fiduciario con fundamento en el numeral 5 del artículo 1234 del Código de Comercio, para entrar a interpretar las estipulaciones de las partes contratantes, ni a determinar el alcance de los derechos y obligaciones en un negocio fiduciario concreto, ni tampoco a calificar o determinar eventuales responsabilidades derivadas de esa clase de relaciones jurídicas o indicar cómo o de qué manera se deben cumplir las estipulaciones contractuales, pues como se sabe tales aspectos son de competencia de la autonomía contractual de las partes y, en caso de diferencias, a la determinación que se adopte en la jurisdicción ordinaria o en el trámite arbitral en caso de que este último mecanismo se haya contemplado en el contrato de fiducia para efectos de resolver los eventuales conflictos que se pudieren originar.

Igualmente, esta entidad no resulta competente para pronunciarse sobre cuáles son las acciones a seguir por parte de un acreedor frente a su deudor para hacer efectivo el pago de una obligación así la misma se encuentre respaldada con la celebración de un contrato de fiducia en garantía o determinar si el título valor prescribió o caducó, pues tales aspectos son del resorte de las partes contratantes, y en caso de diferencia o controversia, del juez ordinario o del contrato.

Dada la precisión expuesta, y sin que el presente pronunciamiento signifique el asumir una posición específica de esta superintendencia para dirimir conflicto alguno, ni autorización especial en relación con la ejecución de alguna operación crediticia o de carácter fiduciario, se efectúan los siguientes comentarios a título meramente ilustrativo y con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo:

1. Inicialmente, es menester observar que no existe norma o disposición legal que prohíba a un acreedor el ejercer simultáneamente las acciones judiciales y contractuales que considere procedentes, todo ello con miras a la obtención del pago de su acreencia.

En tal sentido, cabe recordar que corresponde a todo acreedor acudir a las acciones legales, contractuales y procesales que le otorga la ley para hacer efectiva su acreencia, ya sea haciendo efectiva la garantía otorgada por su deudor en respaldo de la obligación (fiducia en garantía, prenda, hipoteca, fianza) o persiguiendo, conforme al artículo 2488 del Código Civil, "(...) todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose los no embargables designados en el artículo 1677".

En tal sentido, resulta pertinente recordar que, de conformidad con el artículo del Código Civil antes citado, el patrimonio del deudor (todos sus bienes presentes y futuros) constituye la prenda general de los acreedores siendo los contratos de garantía una manera de proveer a un determinado acreedor de una ventaja y/o preferencia excepcional frente a los demás acreedores del deudor. De allí que el artículo 2493 ibídem preceptúe que son causa de preferencia la hipoteca y el privilegio, así como también el contrato de fiducia en garantía porque salen del patrimonio del deudor unos bienes especificados para garantizar a un determinado acreedor alguna o algunas de sus acreencias.

Al respecto cabe recordar que el artículo 65 del Código Civil señala que:

"Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda". A su turno, el artículo 1499 ibídem preceptúa: "el contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella".

Así las cosas, debe tenerse en cuenta que las garantías son contratos accesorios que siguen la suerte del principal a la que acceden, de tal manera que si la obligación principal se extingue también conlleva, por lo general, la extinción de la obligación accesoria (en este caso de la garantía). Por el contrario, el cambio de la garantía (o su prescripción) no implica la extinción o la modificación de las condiciones de la obligación principal a la que accede, la cual a pesar de tal situación permanece incólume.

2. Así las cosas, la constitución de garantías personales (ej., el aval, la fianza, la fiducia mercantil de garantía, etc.) o reales (v.gr. la hipoteca o la prenda e incluso las pignoraciones de títulos valores -como el CDT-) constituyen formas de privilegiar a algunos acreedores por parte del deudor en el pago de sus obligaciones, sin que por ello se entienda que el acreedor, en el cobro de la obligación principal, sólo deba limitarse a perseguir tales seguridades toda vez que, a su arbitrio, puede perseguir el patrimonio del deudor o el de sus obligados solidarios (ej., codeudores) o simultáneamente el de uno y otros o perseguir la realización de la fiducia en garantía y algunos otros bienes del patrimonio general del deudor en tanto estime que con las garantías previamente constituidas, a pesar del privilegio que otorgan, son insuficientes para satisfacer el total de la acreencia.

De allí que el acreedor (aquí beneficiario fiduciario) está facultado para optar, a su elección¹, por perseguir la garantía fiduciaria o el patrimonio del deudor (fideicomitente), o ambas, en caso de considerar, en estas dos últimas alternativas, que la garantía fiduciaria no le ofrece una posibilidad real de hacer efectiva la prestación, sea porque la misma es insuficiente o se haya desvalorizado a tal punto que con el producto de su venta o con su cesión al acreedor no alcance a cubrir la totalidad o parte de la obligación garantizada.

Un ejemplo de esta posibilidad es lo consagrado por el artículo 2449 del Código Civil para el acreedor hipotecario, quien puede optar por ejercer la acción derivada de dicho privilegio o acudir a la acción personal para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados e, incluso, "(...) puede ejercitarlas ambas conjuntamente, aun respecto de los herederos del deudor difunto; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera". Desarrollo de esta facultad es lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, cuando en el artículo 554 regulatorio del proceso ejecutivo con título hipotecario, permite al acreedor, cuando persiga bienes distintos de los gravados con la hipoteca o la prenda, acudir al trámite del proceso ejecutivo mixto.

3. En este orden de ideas es perfectamente viable, a nuestro modo de ver, que el acreedor de la prestación opte por la ejecución de la garantía fiduciaria y concomitantemente persiga por vía ejecutiva el cobro de los citados pagarés respecto de sus obligados cambiarios (acción personal por vía del proceso ejecutivo singular), si considera que ello le ofrece mayores posibilidades para recuperar su acreencia o incluso, para prevenir la prescripción de la obligación principal².

Creemos, en todo caso, que dicho acreedor debería informarle al juez ejecutivo la realización concomitante de la fiducia en garantía efectuada por conducto de la sociedad fiduciaria, para efecto de que éste lo tenga en cuenta al momento de decretar los respectivos embargos, en el evento de haberse solicitado la adopción de medidas cautelares a fin de evitar un exceso en el límite de los mismos y, de contera, precaver un fraude procesal al actuar de manera diligente y transparente.

Igualmente el deudor -fideicomitente- podrá en cualquier momento procesal, como medio de defensa (excepciones), alegar ante el juez competente el exceso de embargos o el pago de la obligación con ocasión de la realización de la fiducia en garantía en forma simultánea con la ejercida por vía judicial por su acreedor. En fin, el deudor podrá interponer todos aquellos medios de defensa que considere procedentes en orden a demostrar, por ejemplo, un eventual abuso de posición dominante por parte del acreedor o un fraude procesal o un exceso en los embargos decretados.

4. De otra parte, ese mismo deudor podrá, en la realización de la garantía por parte de la sociedad fiduciaria, objetar la misma ante dicha sociedad por prescripción de la obligación, a raíz de decisión de autoridad judicial competente en la cual se haya declarado la misma o la caducidad de la acción cambiaria³, salvo que la garantía esté amparando otras obligaciones del fideicomitente.

En tal sentido cabe recordar nuevamente que la suerte de la obligación accesoria (aquí la garantía fiduciaria) sigue a la principal (crédito garantizado) de manera que si se extingue ésta afecta necesariamente a aquella. Al respecto, el artículo 1499 del Código Civil prescribe claramente: "el contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella".

De todas formas, si se presenta discusión entre el acreedor beneficiario y el deudor fideicomitente por la existencia de la obligación amparada, es preciso que dicha controversia se resuelva por acuerdo entre las partes o mediante los mecanismos de solución de conflictos (conciliación o arbitramento) que se hayan previsto en el acto constitutivo sin que sea legalmente posible que la sociedad fiduciaria adopte una decisión sobre el particular. En este punto es preciso aclarar que si la sociedad fiduciaria, en la realización de la garantía fiduciaria, vende los bienes o los cede al acreedor estando prescrita la obligación, tal pago sería válido al tenor de lo prescrito en el artículo 1527 del Código Civil que, en su tercer inciso, define las obligaciones naturales como aquellas "(…) que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas", clasificando dentro de dicho concepto (en el numeral 2 de dicha norma), entre otras, a "las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción".

5. En todo caso, la sociedad fiduciaria como ejecutora de la realización de la garantía fiduciaria, debe velar porque se cumpla con lo dispuesto en el subnumeral 4.1 del numeral 4 del artículo 98 del EOSF⁴, tanto respecto de su cliente (deudor-fideicomitente) como respecto de terceros garantizados (acreedores fiduciarios que pueden ser instituciones financieras o no) impidiendo el pacto de cláusulas abusivas o exorbitantes que perjudiquen al uno en desmedro del otro, y procurando en todo momento guardar un equilibrio contractual entre las partes.

Por su parte, si el tercero beneficiario es una institución financiera estará en la obligación de cumplir igualmente con la disposición antes citada frente a su cliente (aquí fideicomitente) debiendo actuar de manera transparente y diligente en la ejecución de la obligación morosa sin descuidar obviamente sus deberes legales y sus propios intereses, todo en procura de lograr la satisfacción de las mismas por los medios mas eficaces pero sin menoscabar los intereses de sus clientes que conlleven la disminución económica del patrimonio del deudor en forma ilegal.»

1 Ello, sin perjuicio de que en virtud de un acuerdo de voluntades el acreedor beneficiario en un contrato de fiducia mercantil de garantía, otorgado como seguridad o respaldo del cumplimiento de una obligación principal, haya renunciado a ejercer el cobro ejecutivo de dicha obligación ante juez en tanto en la realización de la garantía la sociedad fiduciaria cumpla con sus obligaciones y no exista riesgo jurídico de prescripción o caducidad del título valor o del contrato en donde se consigne la obligación principal. En todo caso corresponderá al acreedor evaluar los riesgos jurídicos y económicos de renunciar a ejercer otro procedimiento de cobro distinto al de la realización de la garantía fiduciaria.

2 Conforme al artículo 1625 del Código Civil "toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente lo suyo, consientan en darla por nula", agregando en su segundo inciso que las obligaciones también se extinguen, en todo o en parte, por la prescripción (numeral 10 del tercer inciso de la misma norma).

3 En tal sentido debe precisarse que acaecida la prescripción y/o caducidad de un título valor no implica per-se que el acreedor de la obligación no pueda accionar por otra vía (v.gr. la que surge de la causa del titulo: acción causal). Al respecto, el inciso 3º del artículo 882 del Código de Comercio textualmente indica: "(…) si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá asimismo; no obstante tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin justa causa a consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año".

4 La Ley 795 de 14 de enero de 2003 ("por el cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones") en relación con la debida protección del servicio y protección al consumidor, en su artículo 24, modificó el numeral 4 del artículo 98 del EOSF. Dicha norma dispone:

"(…) 4.

Debida prestación del servicio y protección al consumidor.

"4.1. Deber general. Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que éstos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquéllas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones".

"Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de la posición dominante".