Defensor del Cliente

Concepto No. 2003062678-2. Marzo 2 de 2004.

Síntesis: El ámbito de acción del defensor del cliente incluye los asuntos relacionados con el giro ordinario de las operaciones autorizadas a la entidad vigilada. Alcance de la expresión "giro ordinario" respecto de la función del defensor del cliente.

[§ 041] «(…) en orden a que se indique "cuál es el concepto de esa autoridad sobre el sentido y alcance de la expresión `giro ordinario' utilizada por el literal a) ordinal 2º, artículo 6º del Decreto 690 de 2003 sobre el defensor del cliente de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria (…)".

A ese efecto, recomienda tener en cuenta que en torno al significado de dicha locución existen precedentes doctrinarios contenidos en conceptos de mayo 29 del 2003 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y de julio 27 de 1998 de la Superintendencia de Sociedades, efectuando una breve reseña de los mismos.

Sobre el particular, efectuamos los siguientes comentarios:

• La figura del Defensor del Cliente: ámbito de su actuación.

Destaquemos, en primer término, que en relación con el tema de la competencia del defensor del cliente señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-1150 del 2 de diciembre del 2003 lo siguiente:

"(…) la competencia del defensor del cliente, como la propia ley lo determina, se restringe a dos facultades: `ser vocero de los clientes o usuarios ante la respectiva institución, así como conocer y resolver las quejas de estos relativas a la prestación de los servicios'¹. Lo que implica esta norma es que el ejercicio de sus funciones debe mantenerse dentro de la finalidad que inspira la figura, es decir, la de servir de puente institucional entre los usuarios de los servicios de las entidades vigiladas y los representantes de las mismas. En este sentido, su competencia de vocería y de trámite de quejas se restringe a las situaciones exclusivamente relacionadas con la prestación de los servicios de cada entidad (…)" (nota al pie textual, resaltamos).

En tal sentido, es claro que el ámbito de acción del defensor del cliente de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria de Colombia se orienta, como bien lo precisó el legislador del 2003, a "conocer y resolver las quejas de estos relativas a la prestación de los servicios" (Ley 795 de 2003, art. 24, modificatorio del numeral 4 del art. 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), es decir y como resulta obvio, asuntos vinculados al desarrollo de las actividades propias de esta clase de instituciones.

Ahora bien: en desarrollo de las facultades conferidas al Gobierno Nacional por la ley a que se acaba de aludir para señalar las reglas a las cuales debía sujetarse la actividad de esta figura, el ejecutivo expidió el Decreto 690 de esa misma vigencia, cuyo artículo 2º indicó que: "el defensor del cliente de las entidades vigiladas tendrá como funciones ser vocero de los clientes o usuarios ante la respectiva institución, y conocer y resolver de forma objetiva y gratuita las quejas individuales, dentro de los términos aquí establecidos, que estos le presenten relativas a un posible incumplimiento por parte de la entidad vigilada, de las normas legales o internas que rigen el desarrollo o ejecución de los servicios o productos que ofrecen o prestan, o respecto de la calidad de los mismos" (resaltado nuestro).

Por su parte y según la disposición a que usted alude

"a) Los que no correspondan o estén directamente relacionados con el giro ordinario de las operaciones autorizadas a la entidad vigilada".

• Alcance de la expresión "giro ordinario".

Sobre el aspecto que interesa a los efectos de su inquietud ha sido pacífico el criterio de esta agencia gubernamental, que por lo demás es concordante con el expuesto por el Consejo de Estado y la Superintendencia de Sociedades en el texto de los pronunciamientos reseñados en su misiva, en el sentido de que el significado de la expresión "giro ordinario" se halla vinculado al que en derecho mercantil se atribuye al enunciado "objeto social", como de mejor forma lo expresa nuestro máximo tribunal de lo contencioso administrativo en el concepto en cuestión, del siguiente modo:

"A partir del alcance dado en la disposición legal sobre la capacidad de las sociedades mercantiles (la cual no es diferente respecto de las empresas industriales y comerciales) y de los conceptos generales que la doctrina comercial ha planteado sobre la materia, la Sala considera necesario precisar algunos aspectos básicos, así:

• Para que un acto o contrato celebrado por una persona jurídica sea válido debe encontrarse comprendido dentro del objeto señalado bien por la ley o por los estatutos, según el tipo de entidad de que se trate.

• El objeto social o de la empresa, se compone, a su vez, de: i) actos que están comprendidos en la noción de la actividad; ii) actos que están directamente relacionados con esa actividad; y iii) otros actos que tienen como finalidad (...) ejercer los derechos y las obligaciones, legal y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad".

• El objeto principal de una sociedad o de una empresa está integrado por los actos propios de la actividad económica que tal entidad está llamada a desarrollar.

• El objeto secundario se compone a su vez, de dos tipos de actos: aquellos que se encuentran en relación directa con la actividad principal del ente social y los que se realizan para ejercer los derechos y las obligaciones, legal y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.

• Todos los actos accesorios o que componen el objeto secundario de la actividad social deben tener una relación de medio a fin con el objeto social, so pena de su ineficacia.

• La expresión `actividad conexa', corresponde al concepto de lo que la jurisprudencia y la doctrina mercantil, denominan actividades secundarias o accesorias.²

• La expresión `giro ordinario de las actividades propias del objeto social', comprende el concepto de actividades principales previstas en el objeto social para el cual se constituyó la sociedad, pero no se agota en ese punto. De hecho, el giro ordinario de las actividades propias del objeto social debe incluir otros actos o negocios jurídicos cuya relación con aquellas permitan concretar o materializar las actividades intrínsecas de la naturaleza de la empresa social".

"Así, estima la Sala, que el giro ordinario de las actividades propias de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, está intrínsecamente relacionado con la naturaleza de las actividades económicas que éstas están llamadas a desarrollar de manera habitual y profesional en este sector determinado de la economía. De este modo, corresponden al giro ordinario de sus negocios todos los actos y contratos relativos a la actividad principal, consignados en el acto de constitución y aquellos sin los cuales la actividad económica no se podría concretar, todos los cuales, dada la naturaleza reglada del mismo, están definidos en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero"³ (resaltados y nota al pie originales).

Es así como en memorando del 8 de noviembre de 1996⁴, esta agencia estatal señaló sobre el particular:

"Punto también interesante que examina el documento acabado de citar⁵ es el de la capacidad de esta clase de instituciones para desarrollar la operación de que se trata, acerca de lo cual precisa:

`Como se sabe, no toda actividad autorizada a un establecimiento de crédito se restringe a las operaciones de captación y colocación de recursos constitutivas de su objeto social, sino que también, al igual que los demás particulares, pueden realizar una serie de operaciones dirigidas a crear o modificar las condiciones necesarias para el desarrollo de sus actividades, o a la conservación, reparación y mejora de los bienes que integran su patrimonio. De hecho, se trata de operaciones para financiarse y funcionar como empresa, no comprendidas entre las propias de la intermediación financiera, pero sí dentro del giro ordinario de sus negocios y a las que se extiende su objeto social como actos requeridos para su adecuado funcionamiento' (resaltado en cursiva nuestra).

José Ignacio Narváez García anota al respecto que `la ley solamente presume incluidos en el giro ordinario de la sociedad los actos directamente relacionados con las actividades principales previstas en el objeto, así como los que procuran o facilitan el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones sociales'.^"6

· Conclusión

En tales condiciones, no se requiere de mayor esfuerzo para colegir que la expresión por cuyo alcance usted indaga no debe entenderse, en modo alguno, circunscrita a una sola de las aristas que conforman el sentido general de la misma que, como acaba de verse, no está restringido únicamente al desarrollo de las actividades principales previstas en el objeto social para el cual se constituyó la entidad sino, de manera más amplia y omnicomprensiva, a aquellas tareas que "permitan concretar o materializar las actividades intrínsecas de la naturaleza de la empresa social", como con la necesaria claridad lo deja sentado la elevada corporación contencioso administrativa.

Finalmente, como queda expuesto a lo largo del presente documento, cuando el decreto de marras expresa que no son del resorte de la defensoría los actos ajenos al giro ordinario de los negocios de la sociedad, el eje gravitacional de la excepción se ciñe a la función que está llamada a desempeñar la figura, esto es, conocer y resolver las quejas de los clientes y usuarios relativas a la prestación de los servicios de las vigiladas.»

1 Ver artículo 24 numeral 4.2 Ley 795 de 2003.

2 Diccionario de la Real Academia de la Lengua. "Conexidad.- Derechos y cosas anejas a otra principal". Conexo.- "Aplícase a la cosa que está enlazada o relacionada con otra".

3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de mayo 29 de 2003, C.P. Susana Montes de Echeverri, Radicación 1488.

4 Correspondiente al de radicación 96003995-13.

5 Se refiere al pronunciamiento efectuado por esta Superintendencia a través del oficio 90056566-1 del 26 de noviembre de 1990.

6 Derecho Mercantil Colombiano. Teoría General de las Sociedades. Legis S.A. Reimpresión de la octava edición. Bogotá, 1999. p. 50.