Compañías de Seguros / Seguros / Amparo Mutual

Concepto No. 2003022259-1. Mayo 7 de 2004.

Síntesis: Las compañías de seguros tienen facultad para asumir los riesgos objeto de aseguramiento. No está consagrado en las normas vigentes la posibilidad de que un particular establezca un fondo que respalde garantías. Diferencias del seguro comercial y el amparo mutual.

[§ 026] «(…) consulta si "¿Mecanismos de cobertura como fiducias en garantía y fiducia de administración y pagos, pueden ser asegurados por una entidad aseguradora? Es decir, puede establecerse un seguro que cubra eventos en los cuales una garantía no sea realizable?. Adicionalmente indaga si "…¿un particular podría crear un fondo que respalde garantías que constituyan los agentes? Y que ¿éstos a cambio, cancelen una prima?". Sobre el particular resultan procedentes los siguientes comentarios:

1. En relación con su primera inquietud le informo que nuestro ordenamiento jurídico no regula de manera específica el asunto expuesto en su comunicación. No obstante desde la perspectiva de la actividad aseguradora es preciso resaltar que las normas reguladoras de dicha actividad consagran como regla general la facultad de estas entidades de seleccionar y asumir, en forma autónoma, los riesgos objeto de aseguramiento, con excepción de aquellos cubiertos a través de los seguros obligatorios establecidos por la ley¹. En efecto, el artículo 1056 del Código de Comercio, disposición de carácter general vigente desde 1971 año en que se expidió el Decreto Ley 410, establece que:

"Con las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado".

La disposición transcrita reconoce la posibilidad que tienen las compañías de seguros de seleccionar los riesgos de acuerdo con la experiencia obtenida en el desarrollo de su actividad y, en esta medida, decidir de manera autónoma asumirlos si legal, técnica y económicamente resulta una operación factible o, por el contrario, abstenerse de hacerlo, salvo que se trate de aquellos riesgos cubiertos por los denominados seguros obligatorios que al tenor de lo señalado en el artículo 94 de la Ley 45 de 1990, incorporado en el artículo 191 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, solamente podrán crearse por ley.

Por otro lado, el riesgo objeto de aseguramiento, según lo dispone el artículo 1054 del Código de Comercio, es:

"(…) el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento".

En anteriores oportunidades esta entidad ha destacado del precepto legal transcrito que la incertidumbre es elemento básico del concepto de riesgo asegurable. De ahí que la doctrina haya señalado como condiciones determinantes para su existencia las siguientes:

"1ª) Que el evento del que depende sea de posible realización (…); 2ª) que su realización sea incierta, bien en cuanto a si se producirá (incertus an) o al momento de su producción (incertis quando) o bien el cómo el evento temido puede producirse; 3ª) que su realización sea fortuita, es decir, que no dependa directamente de la voluntad de la persona que soporta los efectos del evento (por ejemplo, no es riesgo asegurable el incendio que voluntariamente pueda ser causado por el asegurado, pero sí el provocado por la malquerencia de terceros o inclusive por culpa propia del asegurado); 4ª) que el suceso, caso de realizarse, provoque una necesidad, un daño"² (resaltado fuera de texto).

Con la misma orientación Isaac Halperin define el riesgo asegurable como:

"(…) una eventualidad que hace nacer una necesidad" y añade que la noción de "(…) eventualidad es entendida como excluyente de la certidumbre y de la imposibilidad, comprendiendo el caso fortuito, sin excluir en cambio en absoluto la voluntad de las partes, siempre que el acontecimiento no dependa inevitable y exclusivamente de ella".³ (resaltado fuera de texto)

Son precisamente estos lineamientos seguidos por nuestro Código de Comercio los que explican que en el artículo 1055 se califiquen "(…) los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario (…)" como inasegurables y se prevea que "cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno (…)".

En este orden de ideas, cualquier acto o situación que se enmarque dentro de los supuestos señalados en el artículo 1054 del Código de Comercio constituyen riesgos asegurables y por ende, susceptibles de aseguramiento

2. De otra parte, en respuesta a su segundo interrogante es preciso anotar que en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no se consagra la posibilidad de "(…) crear un fondo que respalde garantías" por parte de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, menos aún por los particulares.

En efecto, las operaciones reservadas a las entidades del sector financiero y asegurador se circunscriben para los establecimientos de crédito al otorgamiento de avales o garantías (artículo 7°); para las sociedades fiduciarias a la celebración de encargos fiduciarios que tengan por objeto la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los cuales recaigan las garantías y la realización de las mismas (artículo 29 literal b); y por último, para las aseguradoras la expedición de seguros de cumplimiento que tengan por objeto garantizar el cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos (artículo 203 del prenombrado ordenamiento).

Por último, la alusión relativa a la creación de un "(…) fondo que respalde garantías (…)" a cambio de una prima debe estudiarse a partir de la distinción existente entre la explotación de la actividad aseguradora y la conformación de fondos mutuales. Veamos:

El numeral 3 del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con las previsiones contenidas en el artículo 38 del mismo ordenamiento⁴, que definen los principios orientadores de la actividad aseguradora en Colombia, prescribe que únicamente las compañías y cooperativas de seguros debidamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria para la realización de operaciones de seguro, bajo las modalidades y los ramos propios de su objeto social, se encuentran facultadas para el desarrollo de la actividad aseguradora en Colombia.

La misma disposición señala que "los contratos y operaciones celebrados en contravención a lo dispuesto en este numeral no producirán efecto legal, sin perjuicio del derecho del contratante o asegurado de solicitar el reintegro de lo que haya pagado; de las responsabilidades en que incurra la persona o entidad de que se trate frente al contratante, al beneficiario o sus causahabientes, y de las sanciones a que se haga acreedora por el ejercicio ilegal de una actividad propia de las personas vigiladas por la Superintendencia Bancaria".

Con la misma orientación el artículo 39 consagra la prohibición de "(…) celebrar en el territorio nacional operaciones de seguros con entidades extranjeras no autorizadas para desarrollar la actividad aseguradora en Colombia o hacerlo con agentes o representantes que trabajen para las mismas".

En este sentido, el numeral 1 del artículo 188 del citado Estatuto consagra la restricción de aseguramiento en el exterior, en los siguientes términos: "cuando se tomen seguros sobre los barcos, aeronaves y vehículos matriculados en el país y los bienes situados en territorio colombiano, éstos deberán contratarse con compañías legalmente establecidas en Colombia o con entidades aseguradoras del exterior previa autorización que, por razones de interés general, imparta la Superintendencia Bancaria. Al mismo principio estará sujeto el aseguramiento de los residentes en el país, en cuanto a sus personas o sus responsabilidades, salvo que se encuentre en viaje internacional y sólo por el período de duración de dicho viaje".

En este orden de ideas, se concluye que para desarrollar la actividad aseguradora en Colombia se requiere de autorización previa por parte del Estado.

Ahora bien, en términos generales la creación de fondos mutuales será factible siempre y cuando se alejen desde su mismo fundamento del contrato de seguros, aspecto que deberá ser analizado por las personas interesadas en conformarlo y que pueden ser constituidos bajo la forma asociativa de entidades cooperativas con una práctica autogestionaria solidaria, ausente de ánimo de lucro, a diferencia del contrato de seguros que es de naturaleza bilateral y onerosa.

Sobre el particular resulta de especial importancia lo expresado por la Corte Constitucional en reciente sentencia, en la cual señaló las diferencias que podrían detectarse entre el contrato de seguro y los fondos mutuales de las entidades cooperativas que prestan servicios de previsión y solidaridad inspirados bajo los principios de solidaridad cooperativa, participación y ayuda mutua, aspectos que están ausentes en el contrato de seguros.

Tales diferencias en concepto del máximo Tribunal Constitucional son:

"1. El seguro comercial supone la concurrencia de dos persona distintas en la relación: el asegurador y el asegurado, mientras en la protección mutual los asociados asumen mutuamente sus propios riesgos.

2. El seguro comercial presupone en contrato bilateral del cual emanan obligaciones y derechos recíprocos; el amparo mutual presupone un convenio o contrato de asociación de la cual emana la obligación de cotizar o contribuir y el derecho de auxilio.

3. En el seguro existe prima fija, el asegurador tiene derecho a apropiarse de la renta residual o empresarial, mientras en el amparo mutual ésta, cuando se produce, forma parte de la propiedad colectiva o solidaria de la entidad de la cual los asociados amparados son los mismos dueños.

4. En el seguro la prima no es susceptible de aumento o disminución. En el amparo mutuo la contribución es variable y modificable.

5. El seguro incluye, como comercial o mercantil que es, ánimo lucrativo en el asegurador, mientras el amparo mutuo excluye la idea de beneficio o provecho lucrativo.

6. El seguro expide póliza, mientras que en el amparo mutuo se obtiene un servicio por los convenios de cooperación, que origina la relación asociativa. (Acuerdo Cooperativo art. 3° de la Ley 79 de 1988)

7. El seguro supone la contraprestación total del riesgo y la protección mutual hasta la concurrencia del fondo. Es decir, el fondo mutual responderá hasta el monto total de dicho fondo."⁵

Por su parte, en el supuesto en que un particular constituya un fondo con el propósito de asumir riesgos que se le han trasladado y los "agentes" como usted los denomina, cancelan como contraprestación una prima, posiblemente estaríamos en presencia de una operación de seguros, cuya explotación según se advirtió anteriormente, sólo pueden realizarla las personas jurídicas previamente autorizadas por el Estado.

(…). En todo caso, se advierte que nos hemos pronunciado sobre los supuestos abstractos y limitados de su comunicación.»

1 El artículo 191 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que "solamente por ley podrán crearse seguros obligatorios".

2 GARRIGUES, Joaquín, citado por López Blanco, Hernán Fabio. Contrato de Seguro, Dupre Editores, 3ª Edición, 1999, p. 66.

3 Citado por Hernán Fabio López Blanco, Contrato de Seguro, Dupre Editores, 3ª Edición, 1999, p. 67.

4 Numerales 1, 2 y 3.

5 Tomado de Sentencia C-940 del 15 de octubre de 2003, Expediente D-4527. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.