Cheque

Concepto No. 2003062107-1. Enero 27 de 2004.

Síntesis: Obligaciones que tiene el banco librado en su relación con el librador. Diligencias previas al pago por parte del banco.

[§ 021] «(…) solicita (...) certificación en que conste cuáles son las obligaciones de los bancos para el pago de cheques cuando existe provisión de fondos y cuáles son las multas al respecto, cuando existen firmas registradas.

En primer lugar, se debe precisar que dentro de las funciones que a este organismo se atribuyen en los términos del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) no se encuentra la de certificar acerca de los asuntos de que trata su petición. Así mismo, (...) esta Superintendencia no ha expedido un instructivo donde se señalen las reglas que a los establecimientos bancarios les corresponde observar en los eventos anotados en su misiva.

No obstante, con el objeto de brindar elementos de juicio que puedan resultar de utilidad a ese despacho para el cumplimiento de las labores a su cargo, se estima oportuno señalar que este organismo se pronunció sobre el alcance de las obligaciones que tiene el banco librado en su relación con el librador a través del Oficio DB-4456 del 29 de noviembre de 1977 indicando lo siguiente:

El banco librado, en sus relaciones con el librador, está obligado a cubrir el importe del cheque hasta el saldo disponible, salvo disposición legal que lo libere de tal obligación. En caso de que los fondos no fueren suficientes para cubrir el valor total del cheque, la entidad deberá ofrecer el pago parcial hasta la suma disponible (artículo 720 del Código de Comercio).

El deber señalado supone para el banco librado el de cumplir previamente con diligencias tales como: a) constatar que la firma del girador coincida con la registrada en las tarjetas del banco; b) verificar que el documento esté bien expedido -examinar el valor objetivo del cheque en cuanto a su existencia y en cuanto a la cantidad a que el mismo se refiere- y c) comprobar si la persona que lo presenta al cobro está legitimada para obtener el pago.

Según explica el concepto de marras, comprobar la firma del librador representa un deber de suma importancia en tanto y en cuanto la misma es la base de la existencia del cheque y de la exigibilidad del pago inserto en él. La entidad tiene que cotejar entonces la firma presente en el cheque como perteneciente al librador con la firma que conserva en sus archivos y que fue registrada por el cuenta habiente cuando se celebró el contrato de cuenta corriente bancaria. La obligación de comprobar la coincidencia de la firma del girador surge de los mandatos impresos en los artículos 732 y 1391 del Código de Comercio que consagran la responsabilidad del banco por el pago de cheques falsificados o adulterados.

La exigencia de verificar que el documento esté bien expedido es complemento de la anterior. En desarrollo de la misma, el banco debe asegurarse que el cheque esté expedido en los formularios suministrados o autorizados al efecto; que la cantidad esté claramente determinada, tanto en letras como en números, que aparecen los sellos o protectores previamente convenidos, etc.

La responsabilidad de comprobar si la persona que presenta el título al cobro está legitimada para obtener el pago comprende el deber de identificar el último tenedor y la de verificar si aquel es tenedor legítimo del título según la ley de circulación. En cuanto a la primera de las diligencias anotadas, esto es, la tendiente a identificar al último tenedor, el banco librado la puede cumplir directamente si el cheque se presenta para el cobro por ventanilla. Pero si el cheque se presenta por conducto de otro banco el banco está en la imposibilidad de hacerlo y debe estarse a lo atestado por la entidad que presenta el valor en canje¹.

La segunda faceta de la obligación en estudio dice relación con el deber de comprobar si quien pretende hacer efectivo el cobro es tenedor legítimo del título según su ley de circulación; al respecto, se hace necesario distinguir si el cheque es al portador o a la orden Si el título fue expedido al portador la simple exhibición legitima al tenedor para cobrarlo. Si es a la orden, la cadena de endosos deber ser ininterrumpida para que el tenedor pueda legitimarse (C. de Co. art. 661); el banco no podrá exigir que se le compruebe la autenticidad de los endosos, pero habrá de verificar la continuidad de los mismos (art. 662 ibídem).

En ese orden de ideas, "cualquier requisito que exceda los anteriormente mencionados para el pago de cheques presentados a la vista o por ventanilla, como la toma de fotografía, huella, confirmación telefónica etc., deber reposar en los manuales de cada entidad bancaria, sin perjuicio de entender, que si por ejemplo el banco no logra confirmar el cheque, personal o telefónicamente, y éste presenta los requisitos de validez y autenticidad citados, estará en la obligación de pagarlo (…), entre otras cosas porque no es posible pactar entre las partes, esto es, titular de la cuenta corriente y banco, dejar de pagar un cheque por esta última razón, en virtud de lo establecido en el artículo 717 de estatuto mercantil ya citado" ².

Adicionalmente, fuerza señalar que si al celebrar el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria las partes convienen que además de la firma, los cheques llevarán sellos o impresos protectores, el cuentacorrentista deberá girar tales títulos con sujeción a dichos términos y, en consecuencia, el banco ha de exigir su cumplimiento para atender el pago, pudiendo válidamente negarse a ello cuando el librador los omita. En ese sentido los acuerdos y recomendaciones interbancarias prevén como causal de devolución de cheques, entre otras la de "falta sello antefirma registrada, que es muy propio de las sociedades o personas jurídicas en general o de los establecimientos de comercio, cuando se registra la firma con el complemento del sello, o incluso la firma de persona natural cuando se registra acompañada de un sello antefirma"³, precisamente porque una estipulación de tal índole se constituye en un signo que se integra a la firma con el objeto de reflejar el consentimiento del cuentacorrentista para el pago del título.

Así mismo, es pertinente traer a colación las palabras de Rodríguez Azuero al examinar las obligaciones a cargo del establecimiento bancario sobre el tema en cuestión, así:

"Para concluir, puede decirse que en el pago de un cheque el banco debe tomar todas las precauciones que, por mandato de la ley o por la particular prudencia de los establecimientos de crédito, parezcan necesarias o convenientes para verificar que la orden de pago ha sido expedida por quien tiene derecho a hacerlo y que se ha impartido en tal forma que satisface tanto los requisitos establecidos por la ley como las normas derivadas del contrato; que la voluntad consignada en el título corresponde en apariencia a la del titular de la cuenta pues no aparecen alteraciones o modificaciones que puedan sugerir una ilegítima modificación de la misma y la orden se ha impartido en un formulario habilitado para el efecto"⁴.

De otro lado, en punto a la alusión que hace el oficio expedido por ese juzgado respecto de las multas que se relacionan con el pago de cheques⁵, debe anotarse que el régimen mercantil determina concretamente una clase de sanción, la cual aplica al librador frente al rechazo de cheques presentados en debida forma. El texto del artículo 731 de la obra prevé:

"El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor, como sanción, el 20% del importe del cheque, sin perjuicio de que dicho tenedor persiga por las vías comunes la indemnización de los daños que le ocasione".

Tenemos entonces que la sanción indicada es exigible y procede bajo la necesaria concurrencia de dos requisitos: que el instrumento haya sido presentado para su pago oportunamente, esto es dentro de los plazos de que trata el artículo 718 del Código de Comercio, y que la prestación contenida en el título no se haya surtido por culpa del girador. La doctrina señala lo siguiente sobre el tema:

"3. La prueba de la culpa

Corre por cuenta del tenedor demostrar la culpa del girador porque ella no se presume. Algunas causas serán objetivas, como el rechazo por falta de fondos o contraorden del girador o algunas de las hipótesis de devolución, puesto que el banco al rechazar debe indicar la causal y la fecha, bajo su firma. Pero le queda al girador demostrar que esa culpa no le es imputable: huelga bancaria, intervención del banco por el gobierno, pacto de non petendo, etc.

4. ¿Por cuál vía procede?

Desde luego, por la ejecutiva, como una pretensión más acumulada a la de pago del capital, intereses y costas. Incluso opinamos que bien se puede desglosar de las primeras y demandarse, si así se quiere, por la simple pretensión del 20%, pues son independientes. Quedan todas, las unas y la otra, sometidas a los mismos términos de caducidad y prescripción" (De los Títulos Valores. Tomo I, Parte General. Undécima Edición. Grupo Editorial Leyer. Bogotá, 2000. Pág. 230).

De otra parte, valga anotar que la H. Corte Constitucional, al examinar el sometimiento del artículo 731 a la Carta Fundamental, expresó lo siguiente:

"El 20% del importe del cheque se abona cuando existe certeza y ausencia de controversia sobre el cumplimiento de los requisitos de la norma. Esto significa, entonces, que además de la presentación oportuna del cheque para su pago -exigencia hecha al beneficiario- debe haber aceptación de la propia culpa por el librador del cheque.

En efecto, la sanción se aplica cuando (i) el librador -obrando de buena fe y responsablemente- acepta la propia culpa, o en su defecto, (ii) cuando la culpa del librador se establezca dentro del proceso correspondiente entablado por el tenedor (…).

A partir de la breve explicación anterior, la Corte Constitucional considera que el artículo 731 del Código de Comercio no viola la Constitución Política.

En efecto, esta disposición no inviste de facultades jurisdiccionales al particular beneficiario de un cheque no pagado por culpa del librador, no impide que el elemento culposo de la conducta del librador se controvierta en un juicio, ni tampoco otorga una potestad coercitiva al beneficiario del cheque que le permita imponer autónoma y automáticamente la sanción en cuestión.

Destaca la Corte que el requisito de la culpa es precisamente lo que impide concluir que el artículo en cuestión -como lo pretende el accionante- esté consagrando una responsabilidad objetiva que pueda ser estimada, exigida y ejecutada unilateralmente por el tenedor contra la voluntad del librador. La culpabilidad, salvo reconocimiento personal, es un elemento discutible, y por ende controvertible, respecto del cual se pronuncia la autoridad jurisdiccional competente en un proceso, cuando el librador no la ha aceptado (…).

La obligación de abonar un 20% adicional no es excesiva si se tiene que el beneficio buscado es de enorme importancia puesto que consiste en promover el fin de garantizar la seguridad y la agilidad del tráfico económico y la confiabilidad de este título valor".⁶»

1 El capítulo tercero de los acuerdos interbancarios contempla el procedimiento y las reglas a seguir para el canje de títulos. Los artículos siguientes de dicho capítulo se refieren al tema así: "Artículo 5º En el canje únicamente se aceptaran los documentos que admita el Banco de la República en el reglamento de la Cámara de Compensación.
Artículo 6º El banco que recibe y manda al canje un documento admitido según el artículo anterior, o que lo cobre directamente al banco librado, responde ante éste último de la autenticidad de la firma de quien lo presenta. El banco que paga un documento canjeado sólo responde por la autenticidad de la firma del librador y de que el documento esté bien expedido. Para los efectos del artículo 665 del Código de Comercio, en los documentos llevados al canje se pondrá un sello que contenga por lo menos el nombre del banco y su número de compensación, la fecha y la palabra 'canje'.
"En los cheques no negociables por cualquier causa, salvo los fiscales respecto de los cuales se aplicarán las disposiciones legales vigentes, se utilizará por el establecimiento de crédito que recibe y manda al 'certificase consignación de este cheque en cuenta del primer beneficiario' o 'para abono en cuenta', según el caso. El establecimiento de crédito que imponga el sello se hará responsable, frente al banco librado, en el evento de que el título sea pagado a persona diferente del tenedor legítimo".

2 Superintendencia Bancaria, Concepto 1999057343-1 del 24 de septiembre de 1999.
3 TRUJILLO CALLE, Bernardo. De los Títulos Valores, Tomo II, Parte Especial. Tercera Edición. Grupo Editorial Leyer. Bogotá, 2000, p. 229.
4 Contratos Bancarios: Su Significación en América Latina. Quinta edición. Bogotá, Legis S.A. 2002, p. 359.

5 Ahora bien, "si la obligación fundamental del banco es pagar cheques, su no pago implica el incumplimiento de la misma y la responsabilidad correspondiente. Es decir, la posición del banco es particularmente difícil por cuanto tiene que pagar, si se abstiene de hacerlo sin justificación será responsable y si paga mal, también. El principio general es que el banco debe pagar los cheques que el titular libre a su cargo, salvo que exista una causal justificativa que lo exonere de hacerlo o que tenga obligación de no pagar los cheques (...)". (RODRÍGUEZ A. Sergio, op. cit., p. 374).

6 Sala Plena, Sentencia C-451, junio 12 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.