Cesantías / Fondos de Cesantía

Concepto No. 2004009164-2. Septiembre 8 de 2004.

Síntesis: Régimen del auxilio de cesantía, prescripción de la exigibilidad de la prestación. Características del régimen especial de cesantía, consignación en fondos de cesantía, retiros y sanciones por incumplimiento en el deber de consignar en el término legal.

[§ 020] «(…) solicita el pronunciamiento de esta Superintendencia frente al siguiente interrogante:

"¿Las cesantías prescriben a lo largo del tiempo como lo hacen las primas, vacaciones y otras prestaciones sociales?"

Sobre el particular resultan pertinentes los siguientes comentarios:

1. Entorno normativo

a) Artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo

"Todo patrono está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año" (resaltado fuera de texto).

b) Artículo 98 de la Ley 50 de 1990

"El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes:

1° El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley.

2° El régimen especial que por esta ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.

PARÁGRAFO. Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge" (Resaltado fuera de texto).

c) Artículo 99 de la Ley 50 de 1990

"(…) El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo (…)

3ª El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

4ª Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos (…).

7ª Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía (…)" (resaltado fuera del texto).

d) Artículo 164 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

"1° RELACIÓN DE LOS FONDOS DE CESANTÍA CON SUS AFILIADOS.

1. Afiliación. Todo trabajador particular vinculado mediante contrato de trabajo celebrado a partir del 1° de enero de 1991 deberá afiliarse a un fondo de cesantía, administrado por una sociedad debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria.

En ningún caso el trabajador podrá afiliarse a más de un fondo de cesantía, por cada contrato de trabajo y con un mismo empleador.

PARÁGRAFO. Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, celebrado con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990 podrán acogerse al régimen especial antes señalado; para el efecto bastará la comunicación escrita en la que se señalará la fecha a partir de la cual se acogen a dicho régimen".

e) Artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo

"Regla General. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este Código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible (…)" (resaltado fuera del texto).

2. La consulta

Con fundamento en las normas descritas procedo a resolver su inquietud:

a) El auxilio de cesantía es una prestación a cargo de los empleadores, a la que tienen derecho los trabajadores al culminar la relación laboral por los servicios personales prestados en determinado período de tiempo, prestación a la que por regla general le aplica el término de prescripción señalada en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir tres (3) años desde que la obligación del empleador al pago del citado se hace exigible.

b) Ahora bien, la Ley 50 de 1990, modificó el régimen de cesantía haciendo obligatoria la liquidación y pago anual de las mismas a través de los "fondos de cesantías", régimen que resulta obligatorio para aquellos contratos de trabajo celebrados a partir del 1º de enero de 1991 y optativo para trabajadores vinculados con anterioridad a tal fecha.

c) Bajo este entendido, tratándose de trabajadores con contrato laboral celebrado con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990 que no optaron por la aplicación del régimen establecido en la citada ley, estos tendrán derecho a reclamar sus cesantías dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se causó la obligación a cargo del empleador de cancelar el correspondiente auxilio de cesantía, es decir a la finalización del vínculo laboral.

d) Respecto de las cesantías sometidas a lo señalado en la Ley 50 de 1990, se considera que una vez consignadas en la cuenta de cada trabajador el empleador ha cumplido con su obligación y el valor consignado podrá permanecer en la cuenta hasta que su titular decida retirarlas, sin que deba someterse, para su retiro, a un término específico.

e) De igual manera es del caso aclarar que en el evento en que el empleador incumpla el deber de consignar las cesantías en el término que señala el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (antes del 15 de febrero de cada año), procede el pago de una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo en hacer la consignación sin que sea este el evento a partir del cual deba empezarse a contar el término de prescripción al que alude el artículo 488 antes trascrito por las razones que se exponen a continuación:

• Tal como lo ha señalado la jurisprudencia¹, "el hecho de que la Ley 50 de 1990 haya autorizado su cancelación anual definitiva durante la vigencia del contrato, no desnaturaliza su unidad, pues se trata de pagos parciales de una misma prestación", es decir, la cesantía es una prestación única, a la que se tiene derecho a partir de la finalización del vínculo laboral.

• Tal como lo señala la Ley 50 de 1990 en el numeral 4 del artículo 99, cuando se termina la relación laboral y existen saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador debe pagarlos directamente con los intereses legales respectivos.

• Así las cosas, el término de prescripción para iniciar las acciones tendientes a obtener el cobro de estos saldos o de aquellos valores que se causen por concepto de cesantías que no se entreguen al Fondo respectivo, se contará a partir de la fecha en que se causo la obligación, es decir desde la fecha de terminación de la relación laboral.»

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia 13.467 de julio 11 de 2000, M. P. Carlos Isaac Náder.

1 El capítulo tercero de los acuerdos interbancarios contempla el procedimiento y las reglas a seguir para el canje de títulos. Los artículos siguientes de dicho capítulo se refieren al tema así:

"Artículo 5º En el canje únicamente se aceptaran los documentos que admita el Banco de la República en el reglamento de la Cámara de Compensación.

Artículo 6º El banco que recibe y manda al canje un documento admitido según el artículo anterior, o que lo cobre directamente al banco librado, responde ante éste último de la autenticidad de la firma de quien lo presenta. El banco que paga un documento canjeado sólo responde por la autenticidad de la firma del librador y de que el documento esté bien expedido. Para los efectos del artículo 665 del Código de Comercio, en los documentos llevados al canje se pondrá un sello que contenga por lo menos el nombre del banco y su número de compensación, la fecha y la palabra 'canje'.

"En los cheques no negociables por cualquier causa, salvo los fiscales respecto de los cuales se aplicarán las disposiciones legales vigentes, se utilizará por el establecimiento de crédito que recibe y manda al 'certificase consignación de este cheque en cuenta del primer beneficiario' o 'para abono en cuenta', según el caso. El establecimiento de crédito que imponga el sello se hará responsable, frente al banco librado, en el evento de que el título sea pagado a persona diferente del tenedor legítimo".

2 Superintendencia Bancaria, Concepto 1999057343-1 del 24 de septiembre de 1999.

3 TRUJILLO CALLE, Bernardo. De los Títulos Valores, Tomo II, Parte Especial. Tercera Edición. Grupo Editorial Leyer. Bogotá, 2000, p. 229.

4 Contratos Bancarios: Su Significación en América Latina. Quinta edición. Bogotá, Legis S.A. 2002, p. 359.

5 Ahora bien, "si la obligación fundamental del banco es pagar cheques, su no pago implica el incumplimiento de la misma y la responsabilidad correspondiente. Es decir, la posición del banco es particularmente difícil por cuanto tiene que pagar, si se abstiene de hacerlo sin justificación será responsable y si paga mal, también. El principio general es que el banco debe pagar los cheques que el titular libre a su cargo, salvo que exista una causal justificativa que lo exonere de hacerlo o que tenga obligación de no pagar los cheques (...)". (RODRÍGUEZ A. Sergio, op. cit., p. 374).

6 Sala Plena, Sentencia C-451, junio 12 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.