Banco de Comercio Exterior, Bancoldex

Concepto No. 2004015660-2. Abril 29 de 2004.

Síntesis: El régimen especial propio del banco no lo exceptúa expresamente del cumplimiento de disposiciones sobre la participación en el capital de sociedades filiales. Consideraciones sobre la ubicación de las normas relativas a Bancoldex en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

[§ 013] «(…) después de hacer un análisis de las disposiciones contenidas en los artículos 119, numeral 1, letra c) y 283 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, solicita nuestra opinión acerca de la validez de la interpretación efectuada por ese Despacho, en torno a la no obligatoriedad para Bancoldex de cumplir con el requisito de participar mayoritariamente en el capital suscrito de la fiduciaria encargada de administrar los bienes destinados a la promoción de exportaciones.

Al respecto y atendiendo el ámbito de competencia que le ha sido asignado al ente de control del sistema financiero, asegurador y previsional, nos permitimos formular las siguientes consideraciones:

Especialidad de las disposiciones como regla de hermenéutica jurídica.

Analizados los argumentos esgrimidos en torno a la naturaleza especial de las disposiciones relativas a la administración de los recursos para la promoción del comercio exterior consagradas en el artículo 283 del EOSF, esta Superintendencia considera que no existe sustento para señalar que cuando el legislador determinó una forma de administración de los citados recursos, a través de una figura e institución existente en el ordenamiento jurídico, con ello indirectamente estaba excluyendo la aplicación de algunas de las condiciones esenciales del sistema.

Esta interpretación surge del estudio efectuado al mismo Decreto 2505 de 1991, citado en su comunicación, por el cual se transforma el Fondo de Promoción de Exportaciones en el Banco de Comercio Exterior, y se define la naturaleza jurídica, organización y funciones de éste. Así es como, al establecer el régimen legal aplicable a la institución crediticia, señala:

"Artículo 2.4.13.1.2¹ Régimen legal. El banco se regirá por la Ley 7ª de 1991, por este decreto, por el Decreto 1730 de 1991, por las normas relativas a las sociedades de economía mixta, por el Código de Comercio, por las demás normas complementarias y concordantes, y por sus estatutos, en cuanto tales decretos, normas y estatutos no se opongan a lo que en la Ley 7ª de 1991 y en este decreto se dispone". (Resaltado fuera de texto)

Así mismo, al definir las funciones del Banco se expresa:

"Artículo 2.4.13.3.1² Funciones del banco. El Banco cumplirá las siguientes funciones:

a) Realizar todos los actos y contratos autorizados a los establecimientos bancarios, en las monedas y en las condiciones que autoricen las leyes y demás regulaciones que le sean aplicables. En consecuencia realizar operaciones de crédito, inclusive para financiar a los compradores de exportaciones colombianas, será parte del giro ordinario de sus negocios;

(…).

d) Constituir o hacerse socio de una sociedad fiduciaria; entregarle en fideicomiso, para constituir un patrimonio autónomo, los bienes a los que se refiere el literal a) del artículo 2.4.13.2.5 de este decreto, con destino a la promoción de las exportaciones; y ejercer respecto del fideicomiso los derechos que se describen en los artículos 2.4.13.4.1 y siguientes de este decreto, y los que se reserve en el contrato;

(…)

h) Realizar directamente operaciones fiduciarias, especialmente para cumplir las funciones de promoción de exportaciones que le confiere la Ley 7ª de 1991, como alternativa al ejercicio de la función prevista en el literal d) del presente artículo".

Como puede observarse de las disposiciones transcritas, la solución dada por el legislador extraordinario al momento de creación del Banco de Comercio Exterior, en momento alguno previó excepciones en el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el ejercicio de la actividad financiera y sus servicios complementarios y muy al contrario reforzó su vigencia, en el sentido de que no sólo estableció como alternativa la administración directa de los bienes destinados a la promoción de exportaciones sino que de manera expresa advirtió la necesidad de que los actos y contratos, en donde entendemos caben las inversiones autorizadas, se hagan de conformidad con el EOSF vigente y en las condiciones aplicables a los establecimientos bancarios.

Del anterior contexto normativo debe concluirse, que la especialidad de las normas de Bancoldex está dada por su origen legal y por algunos de los objetivos perseguidos con su creación, sin que frente a los demás aspectos pueda predicarse dicha especialización. Para tal efecto, se cita como ejemplo el manejo de las disposiciones en materia de límites a los cupos de crédito. Con el criterio esbozado por ese Departamento, sería viable concluir que debido a la especialidad del banco en cuestión, los límites vigentes en el Decreto 2360 de 1993 no le resultan aplicables, con el riesgo que ello conlleva.

De la misma forma, el modelo estructurado bajo el esquema de matrices filiales creado por la Ley 45 de 1990 y con él la condición de que la matriz mantenga una participación en el capital de las filiales no inferior al 51% de las acciones suscritas, con excepción hecha para los almacenes generales de depósito, constituyen reglas de inversión acordes con estrictos principios de ortodoxia financiera³.

Así es como en la exposición de motivos de la citada ley -ponencia para primer debate- Cámara de Representantes, el ponente de manera expresa planteó "(…) la modificación del límite mínimo de participación que deben mantener los establecimientos de crédito, el cual deberá ser cuando menos del 51%, bien sea directamente o en concurrencia con sociedades vinculadas a la matriz, con el objeto de asegurar de manera eficaz que la entidad inversora tendrá una capacidad de manejo de la compañía receptora de la misma, de manera que no diluyan responsabilidades, especialmente en lo tocante con la definición de políticas y con la adopción de medidas para superar oportunamente las situaciones de crisis que puedan llegar a afectar los intereses de terceros. En el caso de los almacenes generales de depósito, atendiendo la naturaleza propia de sus operaciones, no sería indispensable una participación en el porcentaje señalado, por lo cual quedarán exceptuados de la restricción".

Y es que esta disposición, esencial al modelo financiero vigente, de manera alguna puede entenderse aplicable sólo a algunas entidades o grupos, pues, el porcentaje de participación tiene sentido en la medida que se estableció con el claro propósito de que las sociedades de servicios financieros mantengan respecto de sus matrices financieras la misma unidad de dirección con la asunción de responsabilidades que supone su condición, por un lado, y la separación de riesgos, por otro, bajo entornos normativos similares para el desarrollo de servicios y operaciones semejantes, de manera transparente al mercado.

En consecuencia, tal desarrollo pone en igualdad de condiciones a los diferentes intermediarios financieros respecto de las sociedades de servicios, sean ellos de carácter público o privado, pues una concepción distinta generaría el tan objetado arbitraje regulatorio y una forma de supervisión especial, acorde con la normatividad aplicable. Bajo ese contexto, es para todos claro que ni el legislador de la Ley 45 de 1990 ni el que creó Bancoldex consagraron excepciones en esta materia, por lo cual, ahora, no es viable interpretar que exista una excepción en la aplicación de la normativa referida a filiales al caso del banco en cuestión.

Con fundamento en lo hasta aquí expuesto este Despacho no considera de recibo las razones expuestas en torno a la especialidad de disposiciones que, en el tema que nos ocupa, conllevan a la interpretación extensiva de la excepcionalidad de las normas de inversión, siendo éstas de orden público; por el contrario, se estima que para las entidades con regímenes especiales las normas generales les obligan en tanto no haya excepción expresa que les exonere de su cumplimiento.

Obligatoriedad de la inversión consagrada en el art. 283 del EOSF frente a la voluntariedad de la misma contemplada en el art. 119 de la misma normativa.

De otra parte, en punto a su apreciación relativa a la rigidez con la cual el legislador obliga a Bancoldex a crear o participar en una sociedad fiduciaria en contraposición de la decisión voluntaria adoptada por los establecimientos de crédito -en virtud del artículo 119 del EOSF- de promover el desarrollo de la estructura de filiales contemplada para el sistema financiero, igual que en los puntos antes analizados, disentimos de sus apreciaciones, en primera instancia por las razones de seguridad y consistencia trazados por el legislador de 1990 y que siguen vigentes actualmente en un sistema como el nuestro, más cuando la filial es una "sociedad fiduciaria", administradora de recursos de terceros con propósitos definidos plenamente, en los que la unidad de dirección con su matriz resulta esencial en la aplicación de las políticas de administración y manejo del riesgo.

De otro lado, se encuentra que la obligación impuesta a Bancoldex para el manejo de los bienes destinados a la promoción del comercio exterior de acuerdo con las disposiciones transcritas no es tan estricta, dado que si bien es cierto señala como una opción la constitución de una fiduciaria para tales efectos -opción adoptada voluntariamente con la creación de Fiducoldex-, también da como alternativa la participación en una existente, en cuyos eventos debe cumplir con el requisito del art. 119 para hacer inversiones en filiales.

Pero es más, de la misma forma se establece, dentro de las funciones del citado banco, la posibilidad de realizar directamente operaciones fiduciarias con el objeto de cumplir con las funciones de promoción de exportaciones conferidas en la Ley 7ª de 1991, como alternativa a la constitución o participación en una fiduciaria, con lo cual queda claro que Bancoldex no estaba "obligado" a realizar las mencionadas funciones de promoción por conducto de una sociedad distinta pues la ley lo autoriza a hacerlo de manera directa.

Concluimos así que la interpretación elaborada en ese Departamento no se compadece con los criterios orientadores del sistema financiero en cuanto se considera que si Bancoldex opta por hacer una inversión en una sociedad fiduciaria lo tiene que hacer bajo los parámetros definidos en el artículo 119 del EOSF, como evidentemente lo hizo en la constitución de Fiducoldex⁴.

Ubicación

Finalmente, discrepamos del argumento según el cual las disposiciones ubicadas en la parte novena del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, deban concebirse como normas especiales por encontrarse referidas a "sistemas especiales de crédito" frente al resto de normatividad aplicable a las instituciones financieras. Lo anterior, de un lado porque las disposiciones relativas al Banco de Comercio Exterior S.A. -Bancoldex- y al régimen de promoción de exportaciones a que se alude en su escrito, artículo 283, no se encuentra en la parte novena del Estatuto sino en la décima denominada "entidades con regímenes especiales".

Pero fundamentalmente porque si bien es cierto la mayoría de las disposiciones contempladas en este acápite del estatuto efectivamente consagran la normatividad aplicable a las entidades que por creación legal tienen regímenes especiales -no porque el mismo estatuto los haya dotado de tal especialidad- siendo, no obstante, todas sujetas a la inspección, control y vigilancia de esta Superintendencia, la razón de su ubicación en la estructura que maneja el estatuto financiero obedece a la organización del estatuto vigente a la fecha de creación de Bancoldex y a la facultad consagrada en el artículo 36 de la Ley 35 de 1993, en virtud de la cual se facultó al Gobierno Nacional para incorporar las disposiciones expedidas en esa ley marco, pudiendo hacer modificaciones de ubicación de entidades y del sistema de titulación y numeración requeridas⁵.

En tal sentido, mal puede pensarse en que el establecimiento de las disposiciones relativas a la promoción de comercio exterior en una u otra parte del EOSF sea un factor determinante de la especialidad de las normas, pues como se indicó dicho posicionamiento responde a criterios de naturaleza organizativa y no reguladora.

Conclusión

De conformidad con los argumentos antes esbozados y a efectos de atender su solicitud, previa revisión detenida de la legislación en comento, este Despacho de la manera más respetuosa se aparta de la interpretación efectuada por ese Departamento, en razón a que no encuentra incompatibilidad en la aplicación de las normas, sino que por el contrario, como sucede con otros aspectos, considera que los mismos deben complementarse.

Ahora, el que se considere que en tratándose de entidades públicas no es un requisito sine qua non el mantenimiento del esquema de matriz filial vigente por la naturaleza de sus accionistas, es una cuestión que desborda el ámbito de competencia de esta Superintendencia y que en nuestro criterio requiere de una consagración legal expresa, por los efectos que ello implica.»

1 Hoy artículo 279 del EOSF.

2 Hoy artículo 282 del EOSF.

3 Para mayor ilustración, véase el concepto 2003035860-1 del 5 de agosto del pasado año 2003 emitido por esta Superintendencia en relación con un asunto de índole similar.

4 Tal como sucedió en la creación de Fiduciaria La Previsora con la inversión de La Previsora de Seguros S.A. o la Fiduciaria Central con la que efectuó el Banco Central Hipotecario, en su momento.

5 Debe advertirse que a la expedición del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero del año 1991, como cuerpo unificador de las disposiciones aplicables al sector financiero, no se encontraba Bancoldex.