Aportes Pensionales / Cotización / Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida

Concepto No. 2001032149-2. Febrero 25 de 2004.

Síntesis: Afiliaciones irregulares por parte de cajas o entidades diferentes al ISS después del 31 de marzo de 1994. Reintegro de las cotizaciones recibidas. Destino de los recursos reintegrados. El caso de Caprecom y Telecom.

[§ 010] «(…) solicita el pronunciamiento de esta Superintendencia respecto de los aportes que se realizaron a Caprecom de personas que se vincularon a la empresa con posterioridad al 1º de abril de 1994, y que fueron devueltos por la citada entidad, formulando los siguientes interrogantes:

"Debió Caprecom reintegrar los valores de las cotizaciones con algún tipo de rendimiento?

¿Al trasladar en este momento los aportes desde el año 1994, nos cobrarán las AFP o el ISS alguna sanción moratoria por efectuar hasta ahora dichos aportes ante ellas, o se considera válido el hecho de haber efectuado los aportes al sistema en forma oportuna, aunque fuese irregular?

¿Qué destino le damos a los dineros reintegrados por Caprecom y pertenecientes a personas que ya no se encuentran vinculadas con nuestra Empresa, de las cuales desconocemos el Fondo de pensiones al cual se encuentran afiliadas?

A pesar de las comunicaciones a los funcionarios activos, solicitándoles seleccionaran de manera voluntaria un fondo de pensiones para efectuar los traslados de las respectivas cotizaciones; y debido a que a la fecha algunos no nos comunicaron la decisión de trasladarse a un fondo de pensiones, procedimos a enviar sus aportes desde el mes de mayo al Instituto de Seguros Sociales. Pero no conocemos el procedimiento ni el destino que debemos darle a los aportes reintegrados por Caprecom de estas personas.

¿Al efectuar el traslado de los valores devueltos por Caprecom a los Fondos de pensiones al cual se trasladaron algunos de los funcionarios activos, la Administradora a la cual traslademos dichos aportes, nos aplicará alguna sanción moratoria por recibir tarde dichos aportes?."

Sobre el particular, resultan pertinentes los siguientes comentarios:

En el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 se señala:

"El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales.

Las cajas fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley (…)".

El anterior mandato legal se repitió y adicionó en el artículo 34 del Decreto 692 de 1994, cuando señala, "el régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales, así como por las Cajas, fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994, mientras subsistan. En todo caso, las entidades diferentes al ISS, sólo podrán administrar el régimen respecto de personas que a 31 de marzo de 1994 fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir de dicha fecha" (resaltado fuera del texto).

Así las cosas, resulta claro que cualquier afiliación que realicen las citadas cajas, fondos o entidades de previsión existentes al 31 de marzo de 1994 que aún subsisten, después de dicha fecha son consideradas como afiliaciones irregulares.

Ahora bien, refiriéndonos al objeto de la consulta, debemos aludir al artículo 2º del Decreto 1642 de 1995 en el cual se establece que los empleadores de trabajadores que se encontraran afiliados irregularmente a administradoras como Caprecom debían iniciar el proceso de afiliación de sus trabajadores para que éstos eligieran el régimen de pensiones y la administradora respectiva y así normalizaran su situación ante el Sistema.

En lo que se refiere a la forma como deben trasladarse las cotizaciones que durante ese período se hayan realizado el decreto en comento señala:

"Artículo 4°. Traslado de los recursos de la caja, fondo o entidad de previsión por concepto de afiliación de los trabajadores. Una vez se realice la selección del régimen y entidad administradora por parte del trabajador o empleador, las cajas, fondos o entidades de previsión, procederán a trasladar el monto de las cotizaciones correspondientes de cada trabajador, de conformidad con lo establecido en este artículo, dentro del mes siguiente a aquél en que se realice la afiliación. Para tal efecto, esas entidades establecerán el procedimiento correspondiente.

El valor a trasladar comprenderá la porción correspondiente a la cotización recibida para pensión de vejez, adicionada de los rendimientos financieros, es decir, el 8% para los meses correspondientes al año 1994, y el 9% para los meses correspondientes al año 1995, (el 10% a partir de 1996 y el 10.5% a partir del 29 de enero de 2003), causados entre la fecha de vinculación laboral del trabajador y el mes calendario anterior en el cual surta efectos la afiliación a la nueva entidad administradora seleccionada.

Los rendimientos financieros de los aportes de que trata el inciso anterior, se liquidarán con el 28.32% efectivo para el período comprendido entre el 1º de abril y el 31 de diciembre de 1994, con el 38.43% efectivo para el período comprendido entre el 1º de enero y el 30 de septiembre de 1995, y para aquellos que se trasladen después del 1º de octubre de 1995, se liquidarán con la última rentabilidad mínima divulgada por la Superintendencia Bancaria (…)."

Frente a esta norma debe advertirse que debe haber operado la selección de administradora por parte del trabajador y que el traslado de los aportes se hace sólo respecto de lo que corresponde a la cotización recibida para pensión de vejez más los rendimientos respectivos.

Así las cosas, los valores correspondientes a las cotizaciones de los afiliados irregulares debieron reintegrarse con los rendimientos de que trata la norma anteriormente transcrita a la entidad administradora que seleccionó el trabajador y en el evento en que este no se hubiere pronunciado, en la que el empleador en uso de la facultad señalada en el artículo 3º del decreto en cita señale¹.

Ante la segunda y la última de sus preguntas, es importante resaltar que, una vez seleccionada la entidad administradora respectiva por parte del trabajador o del empleador en caso de que este guarde silencio, no resulta viable el cobro de sanción moratoria alguna pues las cotizaciones hechas gozan de toda validez y en lo que respecta Sistema General de Pensiones éstas fueron hechas dentro de los términos legalmente establecidos. De allí que además se deban trasladar los rendimientos aludidos.

En lo que tiene que ver con el destino que debe dar a las cotizaciones reintegradas por Caprecom, pertenecientes a personas que ya no se encuentran vinculadas con Telecom, así como las correspondientes a sus funcionarios que han guardado silencio sobre el particular, encontramos pertinente señalar que, una vez se agoten las diligencias tendientes a establecer el fondo al que estas personas pertenecen, resulta viable el que consigne tales aportes en cualquiera de las administradoras debidamente autorizadas, pues debemos recordar que la obligación de realizar los aportes recae sobre el empleador, quien está facultado para elegir por el trabajador la entidad de pensiones en situaciones específicas.»

1 "En el evento en que el trabajador no manifieste su voluntad expresa de afiliarse a uno de los dos regímenes del sistema general de pensiones, o no seleccione la entidad administradora en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad, el empleador cumplirá con la obligación contenida en el artículo 25 del Decreto 692 de 1994, para lo cual procederá a trasladar las sumas por concepto de cotizaciones a una cualquiera de las entidades administradoras del sistema general de pensiones, sin perjuicio que, con posterioridad, el trabajador se traslade de régimen o de entidad administradora".