Tarjeta de Crédito / Leasing / Factoring

Concepto No. 2003049231-1. Octubre 24 de 2003.

Síntesis: Contrato de tarjeta de crédito. Régimen de los establecimientos que adelantan operaciones con tarjeta de crédito. Régimen de los establecimientos que adelantan operaciones de leasing. Clases de leasing. Régimen de las sociedades de factoring.

[§ 108] «(…) solicita información respecto al régimen de las empresas que adelantan operaciones de arrendamiento (leasing), tarjetas de crédito y de factoring.

Sobre el particular, como primera medida es importante informarle que de conformidad con lo establecido en el literal e) del numeral 3º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero entre las funciones conferidas a la Superintendencia Bancaria de Colombia se encuentra la de "absolver las consultas que se formulen relativas a las instituciones bajo su vigilancia y control", por tal razón, su consulta será atendida desde el punto de vista de la actividad autorizada a las entidades por ella vigiladas.

En tal sentido, es válido expresarle que la Superintendencia Bancaria de Colombia ejerce la inspección, vigilancia y el control sobre las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora, dentro de las cuales se encuentran los establecimientos de crédito, que comprenden los establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras, cuyo régimen que regula todo lo concerniente a su creación, extinción y objeto social es el Decreto 663 de 1993 constitutivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que recoge los principios y criterios vigentes de las distintas reformas financieras suscitadas en nuestro país, tales como las Leyes: 45 de 1990, 35 de 1993, 510 de 1999, 795 de 2003.¹

El artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que todas las entidades que deban someterse al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria de Colombia se "constituirán bajo la forma de sociedades anónimas mercantiles o de acciones cooperativas", las cuales deben cumplir con los requisitos previstos en el artículo en cita y el artículo 54 del mismo estatuto, en concordancia con lo señalado en el Capítulo Primero del Título I, de la Circular Externa No. 007 de 1996 emanada de esta Superintendencia.

Ahora bien, en punto a las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria de Colombia que adelantan las operaciones que usted menciona en su comunicación se efectúan los siguientes comentarios:

- Establecimientos bancarios

Básicamente el numeral 2º del artículo 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero define a los establecimientos bancarios como: "(…) las instituciones financieras que tienen por función principal la captación de recursos en cuenta corriente, así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito (…)".

Los establecimientos bancarios pueden realizar todas las operaciones e inversiones contenidas en los artículos 6°, 7°, 8°, 9° y 10 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, indicándose en el artículo 7º, numeral 1literal k) que pueden "(…) celebrar contratos de apertura de crédito, conforme a lo previsto en el Código de Comercio (…)", en concordancia con el Capítulo Primero del Título III de la Circular Externa No. 007 de 1996 expedida por la Superintendencia Bancaria.²

En tal virtud, los establecimientos bancarios están facultados para expedir tarjetas de crédito, lo cual se estructura de la siguiente manera:

- Tarjetas de crédito

Sobre el particular, debe recordarse que las operaciones con tarjeta de crédito se estructuran como un contrato de apertura de crédito regulado por los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio Colombiano, indicando el primero que:

"(…) Se entiende por apertura de crédito, el acuerdo en virtud del cual un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona sumas de dinero, dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado. Si no se expresa la duración del contrato se tendrá por celebrado a término indefinido (…)".

La doctrina ha definido el contrato de tarjeta de crédito como:

"(…) por virtud de la celebración del contrato el banco se compromete con su cliente a conceder crédito en forma rotatoria y hasta por un determinado monto o por cuantía indeterminada, mediante el pago a los terceros que presenten sus facturas firmadas (…) los terceros a quienes el banco se compromete a pagar son determinados por el cliente cuando éste utilice sus servicios, pero dentro de un universo previamente establecido por el banco (…) la apertura de crédito que se concede, esto es, la disponibilidad a favor del cliente, sólo puede ser utilizada mediante la adquisición de bienes y servicios ofrecidos por ese universo de terceros y no por otros. Dada, sin embargo, la enorme extensión de la red de establecimientos afiliados, a los cuales es posible demandar bienes y servicios mediante la presentación de la tarjeta, puede decirse que, en la práctica, el cliente acreditado goza de una gran amplitud en la escogencia de sus co-contratantes (…)"³

Al respecto, para mayor ilustración se transcribe a continuación el aparte correspondiente del Capítulo Primero del Título II de la Circular Externa Básica Jurídica No. 07 de 1996, mediante la cual la Superintendencia Bancaria impartió instrucciones a los establecimientos de crédito en punto a las operaciones con tarjetas de crédito^*.

"(…) 3. OPERACIONES CON TARJETA DE CRÉDITO

3.1 Estudio de crédito

3.2 Cupos de crédito

3.3 Limitación de los cupos

3.4 Aumento de los cupos

(…)

a) Tasas de interés. Alcances

b) Límites

c) Generalidad

d) Inmodificabilidad

e) Publicidad

f) Extractos

g) Avisos

(…)

3.5 Plazo y valor de financiación

(…)

3.6 Prácticas inseguras

Cabe anotar, que la expedición de las tarjetas de crédito en la medida en que constituye un otorgamiento de un préstamo lo pueden realizar los establecimientos de créditos: bancos, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras.

- Leasing habitacional

La reciente reforma financiera Ley 795 de 2003, adicionó el artículo 7º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, e introdujo en el artículo 1º la figura del leasing habitacional como una operación autorizada a los establecimientos bancarios. Dicha actividad fue reglamentada por los Decretos Nos. 777 y 779 del 2003⁴.

El artículo 2º del Decreto 777 precisó: "(…) se entiende por operación de leasing habitacional, el contrato de leasing financiero mediante el cual una parte denominada entidad autorizada entrega a un locatario la tenencia de un inmueble destinado a vivienda para su uso y goce, a cambio de un canon periódico, durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye a su propietario o se transfiere al locatario, si éste último decide ejercer una opción de adquisición pactada a su favor y paga su valor (…)".

El Decreto 779 del 2003 define el tratamiento que debe darse a esta operación en el campo tributario.

Concluyendo, a los establecimientos bancarios les está permitido ofrecer a través de sus secciones comerciales el servicio de tarjetas de crédito y de leasing habitacional.

- Compañías de financiamiento comercial

De conformidad con el numeral 5º del artículo 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero son (…) compañías de financiamiento comercial las instituciones que tienen por función principal captar recursos a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito para facilitar la comercialización de bienes y servicios, y realizar operaciones de arrendamiento financiero o leasing (…)".

La actividad de este tipo de establecimientos de crédito se encuentra regulada por los artículos 24, 25 y 26 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el Capítulo Tercero del Título III de la Circular Externa No. 07 de 1996.

Los artículos 24 y 26 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -Decreto 663 de 1993- autorizaron de manera general a las compañías de financiamiento comercial para desarrollar las actividades de leasing reglamentada por las normas que más adelante se mencionan, así:

1. La operación de Leasing

1.1 Leasing financiero

Esta modalidad se encuentra regulada por los Decretos 913 y 914 del 19 de mayo de 1993.⁵

Así, el artículo 2º del citado Decreto 913 define el leasing financiero como: "(…) la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto, financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirán durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra (…)".

Dicha disposición establece las condiciones y características del leasing financiero. Mientras que el Decreto 914 de 1993, en los artículos 1º y 2° reguló la conversión de sociedades de arrendamiento financiero en compañías de financiamiento comercial, estableciendo los requisitos necesarios para la respectiva conversión, disponiendo además la liquidación de las entidades arrendadoras que no cumplieran con tales exigencias.

De igual manera, esta Superintendencia mediante el Capítulo Tercero, Título III, instruyó a las entidades habilitadas para desarrollar este tipo de negocio, en lo siguiente [el texto completo puede consultarse en el sitio de Web de Internet ya señalado]:

"(…) 1. CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO

(…)

1.1 Adquisición de bienes

(…)

1.2 Ejercicio de la opción de compra

(…)

1.3 Adquisición de bienes usados

(…)

1.4 Mantenimiento, fabricación o construcción de bienes

(…)

1.5 Tratamiento de los prepagos

(…)

1.6 Terminación anticipada de los contratos de arrendamiento financiero y/o refinanciación de los cánones y otros conceptos

(…)

1.7 Cancelación del precio en la adquisición de los bienes para ser entregados en arrendamiento financiero

(…)

1.8 Constitución de garantías sobre los bienes entregados en arrendamiento financiero

(…)

1.9 Practica insegura

(…)

2. APLICACIÓN DEL DECRETO 384 DE 1993 DENTRO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO

(…)

3. AVALÚOS DE BIENES RETIRADOS EN LEASING

(…)

4. INVENTARIO DE ACTIVOS EN LEASING

(…)

1.2 Leasing operativo

El artículo 5º del Decreto 913 de 1993 señala que "(…) las compañías de financiamiento comercial podrán, igualmente, celebrar contratos de arrendamiento sin opción de compra, los cuales se sujetarán a las disposiciones comunes sobre el particular (…)".

Se infiere de lo anterior, que las citadas compañías pueden adelantar el leasing operativo en virtud de la autorización antes transcrita, operación que ha sido definida por la doctrina como: "(…) se presenta en relación con los bienes cuyo mercado es ampliamente demandado y, por consiguiente; permite volverlos a arrendar con cierta facilidad en cualquier momento. Por lo regular en este tipo de contratos se consagra la facultad a favor del arrendatario de pedir la terminación del contrato en cualquier momento, por obsolescencia, por ejemplo, de los bienes arrendados, para recibir a cambio otros más modernos. Como consecuencia de lo anterior la tasa o canon periódico no mira ya, en forma exclusiva, al período de amortización de los bienes, aunque lo tienen en cuenta (…)".⁶

Sobre el tema ha expuesto esta Superintendencia lo siguiente:

"(…) Corresponde a aquel contrato "en virtud del cual, una persona natural o jurídica, denominada la arrendadora, entrega a otra llamada la arrendataria, la tenencia de un bien para su uso y goce, a cambio del pago o renta periódica".⁷

Así mismo, el artículo 26 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece el régimen de financiamiento que tienen las Compañías de Financiamiento Comercial para realizar sus operaciones de Leasing, así:

"(…) Para la adquisición de activos objeto de operaciones de leasing, las compañías de financiamiento comercial podrán recibir créditos de otros establecimientos de crédito, cuyas garantías se determinarán en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. No obstante, la adquisición de activos por parte de las compañías de financiamiento comercial para realizar operaciones de leasing operativo sólo podrán financiarse con recursos patrimoniales, los provenientes de los préstamos de otros establecimientos de crédito y de bonos cuyo plazo sea superior (…)".

1.3 Leasing habitacional

A las compañías de financiamiento comercial les está permitido llevar a cabo operaciones de leasing habitacional en virtud del artículo 1º de la Ley 795 de 2003 y el artículo 1º del Decreto 777 de 2003.

1.4 Otras clases de leasing

También en virtud del Decreto 913 de 1993, las compañías de financiamiento comercial pueden realizar los siguientes tipos de leasing:

- Leasing Sindicado. Artículo 3 literal a).

- Leasing Back. Artículo 3 literal c).

Así mismo podrán celebrar contratos de leasing internacional, leasing de importación y leasing inmobiliario.

2. Operación de factoring

Sobre el contrato de factoring⁸ cabe recordar que las disposiciones que han efectuado expresa mención sobre el particular, esto es la Ley 74 de 1989, el Decreto 3039 de 1989, la Ley 35 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) sólo han hecho mención de las sociedades facultadas para realizar este tipo de operaciones y de las entidades que ejercerán su vigilancia, como quiera que el legislador no ha reglamentado lo atinente a los elementos del contrato, sus formas de ejecución, las obligaciones de las partes derivadas del mismo, etc., y tan sólo se ha limitado a describirlo como la operación que realiza determinado tipo de entidades.

Dentro de la normatividad vigente, el artículo 11 de la Ley 74 de 1989, estableció que a partir de la vigencia de aquella ley las sociedades de factoring estarían sometidas al control de la Superintendencia Bancaria.

Al respecto, el artículo 1° del Decreto 3039 de 1989 expedido por el Gobierno Nacional, definió a las sociedades de compra de cartera o factoring como: "Aquellas distintas de los establecimientos de crédito especialmente facultadas para tal efecto, que, autorizadas por la Superintendencia Bancaria, pueden celebrar en calidad de adquirentes más de veinte (20) contratos de este género en un período de tres (3) meses consecutivos, en el mismo período, celebrar contratos del mismo género por un monto que exceda el cincuenta (50%) de su patrimonio".

El mismo decreto, definió el régimen general de estas sociedades, ordenando su constitución como compañías por acciones, con el lleno de los requisitos, condiciones y procedimientos establecidos en la Ley 45 de 1923, limitándolas a la realización de actividades relacionadas únicamente con el factoring.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 35 de 1993, se dispuso en su artículo 11 que "en adelante, la inspección, vigilancia y control de las sociedades de compra de cartera, no se llevaría a cabo por la Superintendencia Bancaria, sino que se sujetaría a las disposiciones generales sobre vigilancia y control de las sociedades mercantiles y de emisión y oferta de valores".

A su vez, el Decreto 663 de 1993⁹ contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero autorizó expresamente a las corporaciones financieras (inciso 2º literal h) artículo 12), a las compañías de financiamiento comercial (literal h) artículo 24), como a las cooperativas financieras (numeral 9 artículo 27) para realizar operaciones de compra de cartera (factoring) en relación con su empresa fundamental o en desarrollo de su objeto principal.

Así mismo, respecto de los establecimientos bancarios ha manifestado¹⁰ esta Entidad que con base en la facultad genérica consagrada en el numeral 1 del artículo 7° ibídem, dichas entidades podrían celebrar el contrato de factoring con parte de la cartera de sus clientes en cuanto estuviese representada en alguno de los títulos mencionados en esa norma.

En este orden de ideas, es necesario resaltar que en virtud de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 11 de la Ley 35 de 1993, en adelante, las sociedades que tengan capacidad para desarrollar o celebrar operaciones de compra de cartera por estar contempladas estas en su objeto social, estarán sometidas, bien a las normas de vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades, o a las reglas sobre emisión y oferta de valores cuando realicen tales actos, esto es, las relativas a las facultades de la Superintendencia de Valores, siempre y cuando, pueda predicarse de dichas sociedades los presupuestos de vigilancia establecidos expresamente en la normatividad correspondiente, siendo del caso recordar lo establecido por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2155 de 1992, de conformidad con el cual "son funciones de la Superintendencia de Sociedades:

"1º. Ejercer la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias".

De lo anterior puede concluirse, que por regla general en Colombia es la Superintendencia de Sociedades¹¹ y no la Superintendencia Bancaria quien tiene la competencia para vigilar este tipo de sociedades, atendiendo no a la naturaleza intrínseca del contrato a desarrollar, sino al carácter comercial que pueda tener la sociedad que pretende desarrollar contratos de factoring o compra de cartera.»

1 El Decreto 663 de 1993 y demás leyes citadas pueden ser consultadas en www.banrep.gov.co. Juriscol - Información Jurídica - Normas - Consulta por datos identificadores.

2 La Circular Externa No. 07 de 1996 puede ser consultada en www.superbancaria.gov.co. Link/normativa/Boletín de Minhacienda/capítulo Superbancaria.

3 Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos bancarios su significación en América Latina, quinta edición. Editorial Legis 2002, página 541.

* Colombia. Superintendencia Bancaria de Colombia. Circular Básica Jurídica 007 de 1996. Consultar en: www.superbancaria.gov.co Capítulo Primero del Título II.

4 Todos los decretos y leyes mencionados en el presente documento pueden ser consultados en: www.banrep.gov.co. Juriscol - Información Jurídica - Normas - Consulta por datos identificadores.

5 Los citados decretos pueden ser consultados en www.banrep.gov.co -Juriscol-Información Jurídica -Normas- Consulta por datos identificadores.

6 Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios su significación en América Latina, quinta edición 2002. Página 708.

7 Manual Jurídico del Leasing, el Leasing en 100 respuestas, Fedeleasing, pág. 5.

8 Concepto Superintendencia Bancaria No. 2000083393-0 del 16 de abril de 2001.

9 El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero puede ser consultado en la página web www.superbancaria.gov.co, icono normatividad.

10 Superintendencia Bancaria, concepto No. 93017769-10 del 27 de octubre de 1994.

11 Información respecto de la Superintendencia de Sociedades puede consultarse en: www.supersociedades.gov.co.