Sociedades de Servicios Financieros / Fondos de Cesantía

Concepto No. 2003045786-1. Octubre 30 de 2003.

Síntesis: Afiliación de los servidores públicos del orden territorial a un fondo de cesantías. La afiliación debe efectuarse mediante convenios que celebran los empleadores con sociedades administradoras de fondos de cesantía. Patrimonios autónomos para el pago de obligaciones laborales.

[§104] «(…) Me refiero a su comunicación mediante la cual informa que Favidi tiene como objeto principal pagar el auxilio de cesantía de los servidores públicos del orden distrital que pertenecen al régimen retroactivo de cesantía. Para este efecto, las entidades empleadoras que tienen a su cargo el pago de auxilio realizan transferencias presupuéstales destinadas al pago de los anticipos y de la liquidación definitiva del auxilio y a constituir reservas para el mismo fin.

Al respecto, señala que con el propósito de contar con mecanismos de administración financiera que optimicen la rentabilidad de los recursos, así como, para que se efectúe el pago total o parcial de tal prestación cuando haya lugar a ello, Favidi ha identificado dos mecanismos:

a) El previsto en el artículo 2º del Decreto 1582 de 1998, en el cual se prevé la facultad de las entidades administradoras de cesantías para administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial.

b) Los Patrimonios Autónomos establecidos en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 para el pago de obligaciones laborales.

Frente a las anteriores posibilidades se plantean las siguientes inquietudes:

"1. El artículo 2º del Decreto 1582 de 1998 dispone que los convenios de administración de recursos deberán celebrarse entre las Sociedades Administración de Fondos de Pensiones de Cesantía y los empleadores. ¿En vista de la función especial que respecto de las entidades el Distrito Capital ha sido asignada a Favidi en las normas distritales, puede dicho convenio ser suscrito directamente por Favidi?

"2. En la misma hipótesis anterior, ¿el convenio que se suscriba se encuentra regido íntegramente por las normas aplicables a las AFP en materia de rentabilidad mínima de cesantías y régimen de inversiones de cesantías?

"3. Teniendo en cuenta que se trata de un convenio especial de administración de recursos, y que los servidores distritales no tendrían jurídicamente la calidad de afiliados del Fondo, ¿debe el Fondo aplicar las mismas comisiones establecidas para la administración de las cuentas de sus afiliados así como para los retiros del auxilio? En caso contrario, ¿podría Favidi establecer reglas competitivas de selección para efectos de fijar el costo de las comisiones?

Respecto de estos interrogantes, el artículo 2 del Decreto 1582 de 1998 establece: "Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

"La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.

"Parágrafo. En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Este hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996.

Tal y como se observa en la disposición transcrita la afiliación de los servidores públicos del orden territorial a un fondo de cesantías debe efectuarse a través de convenios celebrados entre los empleadores y las respectivas sociedades administradores de dichos fondos, motivo por el cual Favidi no contaría con la capacidad jurídica para realizar esta clase de convenios.

En efecto, el propósito de la norma es que los empleadores trasladen la carga del pago de las cesantías y por ende la administración de los recursos que deben apropiar a un tercero caracterizado por la profesionalidad en el manejo de los mismos, motivo por el cual por disposición expresa de la ley se ha designado para este fin a las sociedades administradoras.

Ahora bien, aún cuando como vimos no es viable la celebración de los referidos convenios por el FAVIDI, debe aclararse frente a sus otros dos interrogantes que las sociedades administradoras de fondos de cesantía se encuentran facultadas para administrar un solo fondo de tal naturaleza (artículo 30, numeral 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). Así las cosas, tal restricción implica que los recursos que de acuerdo con el régimen vigente reciban esas entidades por concepto de cesantías deben llevarse a dicho fondo, respecto del cual deben aplicar las disposiciones relativas al régimen de inversiones y a la rentabilidad mínima.

En el mismo sentido, considerando que en la Circular Básica Contable y Financiera de esta Superintendencia se estableció que las sociedades administradoras deben cobrar una comisión de manejo uniforme y única para todos los afiliados al fondo de cesantía (Capítulo XII, numeral 1.1.8) y que la misma es un gasto a cargo del fondo (Capítulo XII, numeral 1.1.3), no es posible aplicar una comisión de administración diferente para los afiliados «retroactivos». Igual previsión se predica de las comisiones por retiro parcial las cuales deben ser únicas y uniformes para todos los afiliados (Capítulo XII, numeral 1.1.8.2.).

"4. Si se optara por el mecanismo establecido en el artículo 41, parágrafo 2º de la Ley 80 de 1993, ¿existen reglas aplicables a estos contratos, distintas de las previsiones generales contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria?

"5. Igualmente, en el último caso mencionado, ¿existen disposiciones o instrucciones de la Superintendencia Bancaria que restrinjan el cobro de la comisión fiduciaria con cargo a los rendimientos de los recursos?".

Teniendo en cuenta que el parágrafo segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 contempla la posibilidad de constituir patrimonios autónomos con entidades vigiladas por esta Superintendencia con el objeto de que se efectúen pagos de obligaciones laborales, debe entenderse que nos encontramos frente a la figura de la fiducia pública, la cual se encuentra regulada por la ley en mención y los decretos reglamentarios 679 de 1994 y 1550 de 1995 figura que se estima válida para los propósitos por usted señalados.

Lo anterior, bajo el entendido de que la obligación de pagar él auxilio de cesantía, en los términos de las disposiciones vigentes, no puede trasladarse a la sociedad fiduciaria que se contrate para tal fin, quien solo actuaría como un tercero en la relación empleador - Favidi y trabajador.

Ahora bien, conforme lo establece el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 a las entidades estatales les está vedado pactar la remuneración fiduciaria con cargo a los rendimientos generados por los bienes fideicomitidos a menos que éstos se encuentren presupuestados.

En este sentido y al tenor de la citada norma dentro de las utilidades o rendimientos de los bienes objeto de la fiducia pública o del encargo fiduciario solo se podrá pactar la remuneración de la entidad fiduciaria si así se hubiera previsto o presupuestado, de lo contrario tal concepto no podrá deducirse de tales rendimientos.»