Reaseguro

Concepto No. 2003027388-1. Agosto 8 de 2003.

Síntesis: Jurisdicción aplicable al contrato de reaseguro.

[§ 067] «(…) plantea algunas inquietudes en relación con la contratación de reaseguros, así como la aplicación de la ley colombiana a este respecto. Sobre el particular procede efectuar los siguientes comentarios siguiendo el mismo orden propuesto:

1. El contrato de reaseguro se encuentra regulado en el Libro Cuarto, Título V, Capítulo II, Sección V del Código de Comercio. En su artículo 1136 se prescribe: "Los preceptos de este título, salvo los de orden público y los que dicen relación a la esencia del contrato de seguro, sólo se aplicarán al contrato de reaseguro en defecto de estipulación contractual".

La disposición transcrita consagra la aplicación directa de las normas de seguros al contrato de reaseguro. Sin embargo, la misma disposición establece el orden en el cual deben aplicarse las normas del Título V "del contrato de seguro", al señalar que los preceptos de orden público y los relacionados con la esencia del contrato de seguro, en todo caso deben aplicarse de preferencia, en tanto que las demás normas del mismo título se aplicarán solo ante la ausencia de estipulación contractual.

En otros términos, la ley otorga prioridad a las estipulaciones contractuales, más exactamente a la autonomía de la voluntad en el contrato de reaseguro, toda vez que éste se rige por el convenio celebrado entre las partes, salvo en lo relativo a las normas de carácter imperativo o de orden público y a aquellas que hacen relación con la esencia del contrato de seguro. Por lo demás dispone que las normas restantes del Título V son de aplicación supletiva, es decir, solo rigen ante la ausencia de la expresión de la voluntad de las partes.

Bajo al anterior contexto, debemos señalar que el artículo 1081 es una norma de orden público, toda vez que por expresa mención en su inciso final, los términos contenidos en dicho artículo son inmodificables por las partes, a más de ser norma tipificadora de prescripción, resulta imperiosa su aplicación tanto en el contrato de seguros como en el de reaseguro, por virtud de la regla general consagrada en el artículo 1136 del Código de Comercio. Es decir, que las partes no pueden voluntariamente ampliar ni reducir los términos allí contemplados.

Adicionalmente, no sobre advertir que el artículo 88 de la Ley 45 de 1990 que modificó el artículo 1134 del Estatuto Mercantil estableció en su inciso segundo que "La responsabilidad del reasegurador no cesará, en ningún caso, con anterioridad a los términos de prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro". La misma norma en su inciso final establece que "estos términos no pueden ser modificados por las partes", reiterándose nuevamente el carácter imperativo de la disposición.

2. Ahora bien, en relación con la jurisdicción aplicable al contrato de reaseguros, debemos advertir que en el ordenamiento jurídico colombiano, específicamente la Ley 315 de 1996, por la cual se regula el arbitraje internacional, en su artículo 2¹, faculta a las partes a determinar la ley aplicable conforme a la cual los árbitros habrán de dirimir la controversia dentro de los términos pactados en la cláusula compromisoria o dentro del contrato de compromiso, cuando los sujetos contractuales tienen domicilio en Estados diferentes².

Sobre el particular, resulta importante señalar que la globalización de la economía ha propiciado la celebración de contratos entre nacionales de distintos paises y "(…) en lo que respecta al derecho, se observa una socialización absoluta interna e internacional, que impone formas, patrones, estilos, mentalidad, concordes con la variedad, la magnitud y la frecuencia de los tratos (…)³", haciendo necesaria la presencia de una nueva "lex mercatoria" con un marcado carácter internacional cuyas fuentes se encuentran en los principios generales del derecho y en los usos del comercio internacional.

Es así como la comunidad de juristas y los operadores de comercio internacional armonizan el derecho internacional privado señalando los principios sobre contratos comerciales internacionales con el auspicio del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado UNIDROIT, principios que tienen vocación de guía para la redacción de contratos⁴.

Conforme con lo anteriormente expuesto, específicamente en el ámbito del contrato de reaseguro internacional, la figura del arbitraje tiene una aceptación manifiesta, al incluirse dentro de los contratos la cláusula compromisoria, como en la celebración del compromiso, en tanto haya quedado planteada la controversia entre los sujetos de la relación contractual.

Este amplio radio de acción de la voluntad de los contratantes, asegurador y reasegurador, en la confección del negocio jurídico, se encuentra limitado, como ya se precisó, por las normas que interesan al orden público, o que se refieren a la esencia del contrato, pues frente a este tipo de disposiciones la voluntad de las partes, así lo desearan, no puede modificar o derogar los preceptos allí dispuestos.»

1 En efecto el artículo 2 establece: "El arbitraje internacional se regirá en todas sus partes de acuerdo con las normas de la presente ley, en particular por las disposiciones de los Tratados, Convenciones, Protocolo y demás actos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el Código de Procedimiento Civil. En todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el litigio. También podrán directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje, determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral incluyendo la convocatoria, la constitución, la tramitación, el idioma, la designación y nacionalidad de los árbitros, así como la sede del Tribunal, la cual podrá estar en Colombia o en un país extranjero".

2 El artículo 7 de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales adoptó el mismo principio, cuando en su artículo 7 dispuso: "El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo.

La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable".

Este principio también se encuentra contenido en el Convenio de Roma del 19 de junio de 1980, artículo 3, en los siguientes términos: "Libertad de elección. 1. Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato."

"2. Las partes podrán, en cualquier momento, convenir que se rija el contrato por una ley distinta de la que lo regía con anterioridad bien sea en virtud de una elección anterior según el presente artículo, o bien en virtud de otras disposiciones del presente Convenio. Toda modificación relativa a la determinación de la ley aplicable, posterior a la celebración del contrato, no obstará a la validez formal del contrato a efectos del artículo 9 y no afectará a los derechos de terceros".

"3. La elección por las partes de una ley extranjera, acompañada o no de la de un tribunal extranjero, no podrá afectar, cuando todos los demás elementos de la situación estén localizados en el momento de esta elección en un solo país, a las disposiciones que la ley de ese país no permita derogar por contrato, denominadas en lo sucesivo "disposiciones imperativas".

"4. La existencia y la validez del consentimiento de las Partes en cuanto a la elección de la ley aplicable se regirán por las disposiciones establecidas en los artículos 8, 9 y 11".

3 Los Principios de Unidroit: Una Nueva Lengua Franca, de Fernando Hinestrosa. Tomado de UNIDROIT, Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales. Publicación del Ministerio de Justicia y del Derecho, Dirección General de Asuntos Internacionales, pág. 15.

4 Colombia, a través de la Ley 32 de 1992, aprobó el tratado internacional con el cual se adopta el Estatuto Orgánico del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado "UNIDROIT", hecho en Roma el 15 de marzo de 1940.