Pensión

Concepto No. 2003014900-1. Mayo 23 de 2003.

Síntesis: Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. Fondo común de naturaleza pública - Foncap. Naturaleza.

[§ 064] «(…) luego de realizar algunos comentarios sobre el funcionamiento del Foncap, solicita nuestro concepto sobre la aplicación del artículo 19 de la Ley 797 del 2003 a la Caja.

Sobre el particular resultan procedentes los siguientes comentarios:

1. Consideraciones generales

El artículo 19 de la Ley 797 del 2003 establece:

"(...) Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes" (se resalta).

Como punto de partida para la adecuada interpretación de la disposición transcrita, es necesario recordar que el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, al establecer las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en su literal b) indicó que dentro de este régimen "los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo a lo dispuesto en la presente ley".

Al estudiar la constitucionalidad del literal b) trascrito, la H. Corte Constitucional, en sentencia C-378 del 27 de julio de 1998¹, precisó, de un lado, el carácter parafiscal de los aportes al Sistema de Seguridad Social y, de otro, que tales aportes no pueden ser considerados de propiedad de las entidades administradoras ni de la Nación.

Sobre este último aspecto la Corte señaló:

"Corolario de lo anterior, es que la definición que hace el literal b) del artículo 32 acusado, según la cual, en el régimen solidario con prestación definida ´Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública´ no puede entenderse en el sentido que lo hace el actor. Pues esa característica, por la naturaleza misma de los aportes que lo integran, en ningún momento, puede implicar que la Nación pueda apropiarse de estos recursos ni mucho menos, que puedan recibir el tratamiento que se da a los ingresos ordinarios del Estado.

La Corte entiende que la definición que el inciso acusado hace del fondo común en el régimen de prima media con prestación definida como de naturaleza pública, es para denotar su contraposición con el régimen de ahorro individual, donde cada afiliado posee su cuenta de ahorro individual y como tal, su aporte no es utilizado para garantizar las pensiones de otros afiliados. A diferencia de lo que sucede con el régimen de prima media con prestación definida, en el cual, los aportes entran a formar parte de un fondo común que pertenece a todos los afiliados.

Dentro de este contexto, no encuentra la Corte cómo el aparte acusado del literal b) del artículo 32 de la Ley 100, puede violar los derechos a la seguridad social, pues, como fue explicado, los recursos por concepto de los aportes al sistema de seguridad social no pueden reputarse como de propiedad de las entidades administradoras ni de la Nación. Igualmente, este derecho se encuentra garantizado, pues en ningún caso, la definición de ´público´ que hace la norma parcialmente acusada, desconoce las prerrogativas que constitucional y legalmente poseen los afiliados al régimen de prima media con prestación definida.

(...) Por las consideraciones anteriores, se declarará exequible la expresión ´de naturaleza pública´, contenida en el literal b) del artículo 32 de la Ley 100 de 1993, por no violar los artículos 48 y 58 de la Constitución, en el entendido que la naturaleza pública que se reconoce al fondo común que se constituye con los aportes de los afiliados en el régimen de prima media con prestación definida, dado su carácter parafiscal, en ningún caso, debe ser entendida en el sentido que los dineros que de él hacen parte pertenecen a la Nación" (los resaltados son nuestros).

Corolario de lo expuesto es que los recursos que forman parte del fondo común de naturaleza pública y, como tales, se destinan al pago de pensiones, no pueden ser considerados como de propiedad de la entidad administradora, de la Nación o del tesoro público. En consecuencia, las prestaciones que se pagan con cargo a tal fondo no corresponden a prestaciones "a cargo del tesoro público" y, por ende, al faltar uno de los presupuestos normativos, a las entidades administradoras de pensiones dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en principio, no les resulta aplicable lo establecido en el artículo 19 de la Ley 797 del 2003.

No obstante lo anterior, procede anotar que los artículos 69 y siguientes del Código Contencioso Administrativo regulan la revocación directa de los actos administrativos y que el H. Consejo de Estado en Sala Plena, mediante Sentencia de Unificación del 16 de julio del 2002, con ponencia de la Consejera Ana Margarita Olaya Forero, advirtió que los actos administrativos de carácter particular que se expidan como consecuencia del uso de medios ilegales, pueden ser revocados por la autoridad que los expidió o por su superior jerárquico, sin necesidad de obtener el consentimiento previo del particular afectado².

Adicionalmente debe recordarse que la administración también cuenta con la posibilidad de ejercer la denominada acción de lesividad contra su propio acto.

2. Del Foncap y de los recursos que lo integran

Como lo menciona en su comunicación, el artículo 4º de la Ley 314 de 1996 ordenó la creación de un Fondo Común de Naturaleza Pública, denominado Foncap, para el manejo de los recursos vinculados a la administración de pensiones, el cual está constituido por los siguientes recursos:

"a) Las cotizaciones de los afiliados antes del 31 de marzo de 1994, con vinculación contractual, legal o reglamentaria mientras permanezcan afiliados a ésta;

b) Las reservas por el tiempo causado para el pago de pensiones de vejez o jubilación, que deberán trasladar las entidades empleadoras;

c) Los rendimientos financieros generados por la inversión de sus recursos."

En cuanto al manejo del mencionado Fondo Común de Naturaleza Pública, la Ley 419 de 1997 dispuso en su artículo 4º:

"El Fondo Común de Naturaleza Pública de que trata el artículo 4º de la Ley 314 de 1996 sólo concurrirá en la financiación de las pensiones, con base en las cotizaciones recibidas, a partir del momento en que el pensionado cumpla las condiciones generales señaladas por la Ley 100 de 1993. Para el cálculo de las reservas pensionales que las Entidades del Sector de las Comunicaciones deberán trasladar a dicho fondo deberá considerarse la obligación de financiar el 100% de las pensiones, descontando el monto de lo que alcance a ser asumido con las cotizaciones recibidas.

Mientras las empresas del sector de las comunicaciones trasladan el valor total de las reservas pensionales al Fondo Común de Naturaleza Pública deberán girar a Caprecom el valor total de la nómina de sus pensionados previo al pago de la misma. Caprecom adelantará mensualmente el cobro de las cuotas partes pensionales externas al sector de las comunicaciones asumidas por las empresas y, una vez recaudadas, las abonará a buena cuenta de la nómina de pensionados inmediatamente siguiente (...)".

De las disposiciones transcritas se desprende que el Foncap se nutre de las cotizaciones pensionales de los afiliados a la Caja, de las reservas que las entidades empleadoras deben trasladarle y de los rendimientos que tales recursos generen.

Ahora bien, salvo la nómina de pensionados que las empresas del sector de las comunicaciones deben trasladar para que Caprecom proceda a su pago inmediato, los demás recursos que recibe la Caja entran a formar parte del Foncap y, en consecuencia, cualquier prestación periódica que con cargo a ellos se reconozca no puede ser objeto de la revocatoria directa con fundamento en el artículo 19 de la Ley 797 del 2003, pues, como lo vimos, no corresponden a pagos periódicos con cargo al Tesoro.

En este orden de ideas, si los recursos que las referidas empresas trasladan para el pago inmediato de nómina de pensionados provienen de transferencias efectuadas por la Nación a través del Presupuesto General, es decir si las respectivas mesadas se pagan con cargo al Tesoro, es claro que procedería la revocatoria directa sin consentimiento del afectado, con fundamento en lo establecido en el artículo 19 de la Ley 797 del 2003.»

1 Expediente D-1934, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

2 Sentencia 23001-23-31-000-1997-8732-02 del 16 de julio del 2002, Sala Plena.