Oficinas de Representación

Concepto No. 2003025198-1. Julio 3 de 2003.

Síntesis: Naturaleza y régimen. Excepciones para la apertura de oficinas.

[§ 063] «(…) efectúa una consulta relacionada con oficinas de representación de entidades financieras del exterior. Consulta, entonces:

"1. Si de acuerdo con lo establecido en el numeral 1.6 del Capítulo 5 del Título I de la Circular Externa 007 de 1996, modificada por la Circular Externa 88 de 1998 (en adelante la `Circular Básica Jurídica'), una entidad financiera del exterior, que se encuentra en la lista de entidades financieras del Banco de la República, tiene la obligación de abrir oficina de representación cuando dicha entidad financiera ha otorgado prestamos (sic) a residentes colombianos por más de diez millones de dólares (US $10.000.000) en el período de un año".

"2. En la medida que la Sentencia 2168 del 30 de Octubre de 2000 del Consejo de Estado anuló los numerales 2.1 y 3.1 de la Circular Básica Jurídica, y que entre dichos numerales se encontraban las funciones que podían adelantar las oficinas de representación, se debe entender que no tiene aplicación el numeral 1.6 del Capítulo 5 del Título I de la Circular Básica Jurídica, y por lo tanto una entidad financiera del exterior, que se encuentra en la lista de entidades financieras del Banco de la República, NO tiene la obligación de abrir oficina de representación en atención, cuando dicha entidad financiera ha otorgado prestamos (sic) a residentes colombianos por más de diez millones de dólares (US$10.000.000) en el período de un año".

Al respecto, proceden los siguientes comentarios:

Recordemos que tradicionalmente se ha entendido por oficina de representación de una entidad financiera del exterior un ente de carácter sui generis que carece de personería jurídica, la cual realiza actos tendientes a generar un acercamiento entre la entidad financiera del exterior representada con los potenciales usuarios ubicados en Colombia, mediante la promoción y ofrecimiento de los servicios que constituyen el objeto social de ésta, siempre y cuando estos servicios se encuentren autorizados por las leyes colombianas.

Así mismo, su régimen se encuentra establecido en el artículo 94 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 21 de la Ley 795 de 2003, cuyo tenor es el siguiente:

"Artículo 21. El artículo 94 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así:

Artículo 94. Oficinas de representación de instituciones financieras y reaseguros del exterior.

1. Autorización apertura. Corresponde a la Superintendencia Bancaria autorizar el establecimiento en el país de oficinas de representación de organismo financieros y reaseguros del exterior, así como ejercer sobre ellas la inspección, vigilancia y control con las mismas facultades con que cuenta para supervisar a las entidades del sector financiero y asegurador.

El Gobierno Nacional señalará mediante normas de carácter general las restricciones y prohibiciones de las oficinas, las excepciones al régimen de apertura, así como las calidades y requisitos para ser representante de las mismas.

2. Oficinas de representación de instituciones financieras del exterior. Las oficinas de representación de entidades financieras del exterior sólo podrán prestar los servicios que el Gobierno Nacional, mediante carácter general señale.

3. Oficinas de representación de reaseguradoras del exterior. Estas oficinas exclusivamente podrán operar en la aceptación o cesión de responsabilidades en reaseguro; por tanto, no actuarán, directa o indirectamente, en la contratación de seguros.

4. Registro de reaseguradores y corredores de reaseguro del exterior. La Superintendencia Bancaria organizará un registro de reaseguradores y corredores de reaseguros del exterior que actúen o pretendan actuar en el mercado colombiano. Dicho registro tiene como propósito permitir que se evalúe su solvencia, experiencia y profesionalismo, entre otros factores. Para el efecto, señalará las condiciones de inscripción y los casos en los cuales constituye práctica insegura contratar con reaseguradores o con la mediación de corredores de reaseguro no inscritos o excluidos del registro.

La inscripción en el registro puede ser negada, suspendida o cancelada por la Superintendencia Bancaria, cuando el reasegurador o corredor de reaseguro del exterior no cumpla o deje de satisfacer los requisitos de carácter general establecidos por dicho organismo".

Como se advierte del texto trascrito, dicha norma se encuentra sujeta a la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional¹; sin embargo, como quiera que hasta la fecha no se ha expedido el correspondiente decreto, se estima que las instrucciones expedidas por esta Superintendencia en el Capítulo Quinto del Título Primero de la Circular Básica Jurídica deben observarse en aquellos apartes que no fueron declarados nulos por el Consejo de Estado.

Ahora bien, acudiendo a lo dispuesto en dicha circular encontramos que en el numeral 1 del Capítulo Quinto en mención se reglamenta el régimen general, dentro del cual se regulan aspectos tales como: los requisitos para la apertura, el término de autorización, la localización de la oficina autorizada y el cierre de oficinas.

Es así como el numeral 1.6 -que es el que interesa en el presente estudio- consagra el régimen de excepciones para la apertura de las oficinas de representación en el siguiente sentido:

"Se exceptúan de lo dispuesto en el numeral 1.1 del presente capítulo y, por lo tanto, de tener oficina de representación en Colombia:

a) Las entidades financieras del exterior de carácter multilateral creadas con el propósito de ayudar o contribuir al desarrollo, a la productividad o al mejoramiento del nivel de vida de otros paises y financiar, conforme a su objeto social, necesidades de capital de otros paises que sean miembros o no de aquellos.

b) Las entidades financieras del exterior de carácter multilateral latinoamericano o regional andino, creadas con el propósito de prestar ayuda económica y social a los paises latinoamericanos o paises miembros del Pacto Andino.

c) Las entidades financieras del exterior de carácter público que tengan por objeto la financiación o fomento de las exportaciones,

d) Las entidades financieras del exterior que tengan régimen de derecho público internacional o que actúen como intermediarios de préstamos de gobierno a gobierno.

e) Las entidades financieras del exterior que dentro de las modalidades previstas en el Estatuto Cambiario otorguen préstamos externos a personas colombianas del sector público o del sector privado, cuyo monto total, individual o conjunto no sea superior a la suma de US$10.000.000.00 anuales.

f) Las entidades financieras del exterior que participen en préstamos sindicados y no tengan la calidad de Agente, Líder o Administrador del préstamo sindicado.

g) Las entidades financieras del exterior que concedan a los intermediarios del mercado cambiario financiaciones para realizar las operaciones a ellos autorizadas, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República.

h) Las filiales de entidades financieras del exterior cuya matriz tenga Oficina de Representación autorizada en Colombia.

Toda entidad financiera del exterior que desee abrir una Oficina de Representación en Colombia sin acogerse a las excepciones consagradas en el punto anterior, deberá presentar la solicitud respectiva dando cumplimiento a los requisitos establecidos en el numeral 1.1. Del presente capítulo. La Superintendencia Bancaria, después del análisis del caso, procederá a autorizar o no la apertura solicitada".

El anterior precepto traduce que quien pretenda desarrollar la promoción y oferta de negocios y servicios a nombre de una entidad financiera del exterior, se exonera de abrir una oficina de representación si se encuentra bajo los supuestos atrás anotados.

Ahora, en el caso específico de la excepción señalada en el literal e) cabe destacar que las entidades financieras del exterior que dentro de las modalidades previstas en el Estatuto Cambiario otorguen préstamos externos a personas colombianas del sector público o del sector privado, están exceptuadas de abrir oficina en Colombia cuando el monto total, individual o conjunto no sea superior a la suma de US$10.000.000.oo anuales. Sin embargo, ello no significa que cuando la entidad financiera del exterior señalada en el manual de cambio del Banco de la República otorgue a los residentes colombianos créditos superiores a US$10.000.000 se encuentre obligada a abrir una oficina de representación en el país.

No podría ser este el alcance de la norma por cuanto el instructivo expedido por la Superintendencia Bancaria no tiene la vocación de establecer un requisito adicional para una operación de cambio autorizada por el régimen cambiario en donde un extranjero que presta dinero en Colombia y que no realiza actividades de promoción y oferta de negocios de una entidad extranjera deba abrir una oficina de representación, generando gastos operativos adicionales, lo cual conllevaría a desestimular el endeudamiento externo.

En este orden de ideas y en aras de atender los puntos de la consulta una entidad financiera del exterior que se encuentre en la lista de entidades financieras del Banco de la República no tiene la obligación de abrir oficina cuando dicha entidad otorga préstamos a residentes colombianos por más de diez millones de dólares si ella no está realizando promoción y oferta de sus negocios.

Así mismo, el subnumeral 1.6 debe entenderse como el régimen de excepciones al régimen de apertura de las oficinas del exterior, esto es, que quien pretende promover u ofrecer negocios de una entidad financiera del exterior puede abstenerse de su apertura si se encuentra dentro de alguno de los supuestos señalados en el subnumeral citado.»

1 En primer término, se considera oportuno recordar que la potestad reglamentaria es la facultad que tiene el ejecutivo para dictar las normas necesarias para la cumplida ejecución de leyes. Según la doctrina, esta potestad consiste en "(...) dictar normas o actos que desarrollen en sus más mínimos detalles la voluntad del legislador para facilitar de esta manera la ejecución de las leyes. Esta labor se lleva a cabo no sólo por medio de decretos llamados reglamentarios sino también mediante órdenes y resoluciones. Dada la generalidad de las leyes, se hace necesario a veces para lograr su cumplida ejecución que se dicten por el Gobierno actos que las precisen" (se resalta).- Pérez Escobar Jacobo, Derecho Constitucional Colombiano, Editorial Temis, Quinta Edición, pág. 536, Bogotá, 1997.

Por ello, en los casos en que la ley expresamente indique que el Gobierno Nacional reglamentará determinada materia, no resulta factible que se desarrollen las actividades de que la misma se ocupa mientras no se haya ejercido dicha facultad por parte del ejecutivo, en la medida en que no se conocen las condiciones y requisitos particulares para facilitar su aplicación conforme a la voluntad del legislador.