Leasing Habitacional

Concepto No. 2003047678-1. Octubre 24 de 2003.

Síntesis: Improcedencia de atender los cánones periódicos con recursos de ahorro programado para el fomento a la construcción AFC.

[§ 058] «(…) consulta el procedimiento y la base jurídica para abrir una cuenta de ahorro programado AFC en una entidad bancaria y la posibilidad de direccionar el pago de los cánones de un contrato de leasing habitacional a la compañía de financiamiento comercial correspondiente.

Para atender los temas de su inquietud de manera atenta nos referiremos en primer lugar al ahorro a largo plazo en las cuentas denominadas "ahorro para el fomento a la construcción AFC".

Esta modalidad de ahorro fue regulado por el Estatuto Tributario el cual dispuso:

"(…) ARTÍCULO 26-4. Incentivo al ahorro de largo plazo para el fomento de la construcción. Las sumas que destine el trabajador al ahorro a largo plazo en las cuentas de ahorro denominadas "Ahorro para el Fomento a la Construcción -AFC, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán consideradas como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que no exceda del treinta por ciento (30%) de su ingreso laboral o ingreso tributario del año.

Las cuentas de ahorro "AFC" deberán operar en las entidades bancarias que realicen préstamos hipotecarios (…).

El retiro de los recursos de las cuentas de ahorro "AFC" antes de que transcurran cinco (5) años contados a partir de su fecha de consignación, implicará que el trabajador pierda el beneficio y que se efectúen por parte de la respectiva entidad financiera, las retenciones inicialmente no realizadas.

(…)

Los recursos captados a través de las cuentas de ahorro "AFC", únicamente podrán ser destinados a financiar créditos hipotecarios o a la inversión en titularización de cartera originada en adquisición de vivienda (…)".

Posteriormente, se expidió el Decreto 2005 de 2001, con el cual se amplió el beneficio tributario de las cuentas "AFC" en los casos de retiro de los recursos ahorrados antes de cumplir cinco años, en los siguientes términos:

"(…) Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 119 del Estatuto Tributario, los retiros realizados de las cuentas de ahorro "AFC" antes de que transcurran cinco (5) años contados a partir de la fecha de su consignación, serán considerados ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional para el trabajador, siempre y cuando se destinen exclusivamente a la cancelación de la cuota inicial y de las cuotas para atender el pago de los créditos hipotecarios nuevos para adquisición de vivienda, otorgados por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

ARTÍCULO 2º. CRÉDITOS HIPOTECARIOS NUEVOS. Para efectos de lo dispuesto en el presente decreto, se consideran créditos hipotecarios nuevos aquellos cuyo desembolso o abono en cuentas se realice a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto.

PARÁGRAFO 1°. En todo caso las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria deberán garantizar que los recursos retirados de las cuentas "AFC" a que se refiere el artículo primero del presente decreto, sean destinados, únicamente, para la cancelación de la cuota inicial y de las cuotas para atender el pago de los créditos hipotecarios nuevos para adquisición de vivienda (…)".

De las disposiciones citadas podemos concluir, que gozarán del beneficio previsto para las cuentas AFC los recursos direccionados exclusivamente a la cancelación de la cuota inicial y de las cuotas para atender el pago de los créditos hipotecarios nuevos obtenidos para la adquisición de vivienda, pues se observa como condición esencial que con dichos recursos se efectúe el pago de la cuota inicial de la vivienda y la cancelación de las cuotas de amortización del crédito adquirido para la aludida compra.

Por consiguiente, debe tenerse claro que al no cumplirse con los supuestos normativos en cita, se pierde el beneficio tributario de las cuentas de ahorro para fomento de la construcción.

Por otro lado, también puede colegirse de la legislación en comento, que el ahorro para el fomento de la construcción debe realizarse en secciones de ahorro de los establecimientos bancarios vigilados por la Superintendencia Bancaria, y deben instrumentarse a través de un reglamento que rija el desenvolvimiento de dichas cuentas, los cuales deben ser aprobados por la Superintendencia Bancaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127, numeral 5 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con lo dispuesto en la Circular Externa No. 085 de 2000.

Implica lo anterior que las personas naturales que deseen acceder a este tipo de modalidad de cuenta de "ahorro para el fomento a la construcción -AFC" deben suscribir un contrato con una entidad financiera que tenga este servicio cuyo reglamento haya sido autorizado por este Ente Gubernamental.

Dicho reglamento debe contener las principales características y requisitos que la ley ha señalado para este tipo de cuentas, v. gr. las disposiciones antes transcritas, y adicionalmente, debe contener las reglas y parámetros fijados por la institución crediticia para el manejo y la administración de los recursos ahorrados; tal documento debe ser puesto en conocimiento de los potenciales clientes que pretendan ahorrar para adquisición de vivienda bajo la modalidad del ahorro para el fomento a la construcción, quienes finalmente deciden si contratan con esa entidad o recurren a otra.

En cuanto se refiere al leasing habitacional, cabe manifestar que fue creado por reforma financiera Ley 795 de 2003, introduciendo en el artículo 1º dicha figura como una operación autorizada a los establecimientos bancarios y las Compañías de Financiamiento Comercial, la cual fue reglamentada por los Decretos Nos. 777 y 779 del 2003, en concordancia con el Capítulo Octavo del Título III de la Circular Externa No. 07 de 1996.¹

El artículo 2º del Decreto 777 precisó: "(…) se entiende por operación de leasing habitacional, el contrato de leasing financiero mediante el cual una parte denominada entidad autorizada entrega a un locatario la tenencia de un inmueble destinado a vivienda para su uso y goce, a cambio de un canon periódico, durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye a su propietario o se transfiere al locatario, si éste último decide ejercer una opción de adquisición pactada a su favor y paga su valor (…)".

El Decreto 779 de 2003 define el tratamiento que debe darse a esta operación en el campo tributario.

En esa medida entiende esta Coordinación, que jurídicamente no es viable equiparar el contrato de leasing habitacional a un crédito hipotecario de vivienda en donde el establecimiento bancario otorga un préstamo para la adquisición de vivienda y el deudor se hace dueño del inmueble desde ese mismo momento.

Por el contrario, de la normatividad que disciplina la actividad de leasing habitacional se infiere que el banco no se despoja de la propiedad del inmueble entregado en leasing, sino que otorga al locatario la tenencia del bien para su uso y goce a cambio de un canon periódico durante un plazo convenido a cuyo vencimiento el inmueble se restituye a su propietario o se transfiere al locatario si decide hacer efectiva la opción de adquisición y pagará entonces el valor residual.

De tal manera, que la suscripción de un contrato de leasing no implica la adquisición de vivienda sino que lleva implícita la eventualidad de compra que sólo se materializará a la terminación del contrato.

Por consiguiente, hasta tanto no se concrete la opción de compra el banco conserva la propiedad del inmueble, tal como lo prevé el artículo 3º del Decreto 777 de 2003. Así que de no ejercer la opción no pasará de ser un contrato de arrendamiento financiero habitacional, como quiera que el hacer o no uso de la opción es facultativo.

Bajo el contexto expuesto, estima esta Superintendencia que el mecanismo que usted bosqueja en su consulta para atender los cánones periódicos generados por el contrato de leasing habitacional con los recursos ahorrados a través de las cuentas "AFC" jurídicamente es improcedente, puesto que como se advirtió a lo largo del presente documento los recursos depositados en las referidas cuentas junto con el correspondiente beneficio tributario se aplican de manera particular al pago de una cuota inicial y de los demás instalamentos que amorticen un crédito hipotecario para la adquisición de vivienda, supuestos que no se presentan en la operación del leasing habitacional.

Finalmente, es importante resaltar que el presente concepto está fundado en la legislación vigente y acorde con las interpretaciones que de ella se ha realizado hasta el momento; sin embargo, esta Superintendencia está a la espera de conocer el reciente fallo de la Corte Constitucional sobre la demanda impetrada a la figura del Leasing Habitacional el cual podría conservar o variar esta posición.»