Leasing

Concepto No. 2003028370-1. Julio 28 de 2003.

Síntesis: Leasing financiero. Cesión de contrato. Embargo de derechos.

[§ 055] «(…) solicita información sobre "si en un contrato de leasing inmobiliario sobre un inmueble, es susceptible de embargar los derechos de opción de compra y los derechos de cesión del usuario o arrendatario financiero".

Sobre el particular sea lo primero precisar que la Superintendencia Bancaria de Colombia, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), modificado por las Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003 es un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al que le corresponde ejercer funciones en su condición de máxima autoridad de vigilancia y control de las entidades que integran los sistemas financiero, asegurador y previsional del país.

Ahora bien, conforme al artículo 121 de la Constitución Política, las autoridades sólo tienen competencia en relación con las materias a su cargo y con sujeción a las funciones a ellas asignadas que, en el caso de la Superintendencia Bancaria de Colombia, se refieren a aquellas señaladas en los artículos 325 y siguientes del citado Estatuto con sus modificaciones y adiciones.

Así mismo, conforme a las funciones contempladas en el literal e) del numeral 3º del artículo 326 del citado Estatuto¹, le compete a este Organismo de Control "absolver las consultas que se le formulen relativas a las instituciones bajo su vigilancia y decidir las solicitudes que presenten los particulares en ejercicio del derecho de petición de información (...)"; no obstante, al tenor del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las consultas a las autoridades deben tener "relación con las materias a su cargo".

Con base en las consideraciones expuestas, es claro que para determinar el alcance de la función asignada a esta Superintendencia en materia de consultas y derecho de petición, no puede perderse de vista el papel que desempeña esta Autoridad en su condición de ente de control y vigilancia del sector financiero, asegurador y previsional en el país.

En tal sentido, se observa que su petición no se enmarca dentro de los parámetros anotados por las normas citadas, dado que no se ajusta al objetivo que está llamado a cumplir este organismo en ejercicio de su función de absolver las consultas que formulen los particulares, el cual consiste en expresar una opinión de carácter jurídico sobre las materias a su cargo, siendo ajena a dicha labor absolver consultas de carácter procesal relacionadas con la embargabilidad de derechos consagrados en los contratos que celebran las entidades vigiladas con sus clientes, pues, es claro que dicha materia carece de relación con las funciones de policía administrativa atribuidas por ley a este Organismo de Control.

No obstante lo anterior y a título meramente ilustrativo, sobre el contrato de leasing financiero proceden las siguientes consideraciones:

El contrato de leasing o arrendamiento financiero es una operación en virtud del cual la sociedad autorizada incorpora a su patrimonio un bien previamente seleccionado por su cliente adquiriendo la obligación de concederle al usuario su uso y goce por un plazo determinado, usualmente irrevocable. A su vez, el tomador se obliga a pagar como contraprestación a favor de la sociedad una suma de dinero en cuotas periódicas, equivalentes a los cánones de arrendamiento quedando facultado, al final del contrato, para comprar el bien por el valor de la opción de adquisición.

En este punto, debe tenerse en cuenta que el leasing o arrendamiento financiero en sentido amplio es un contrato mediante el cual una parte entrega a la otra un activo productivo para su uso y goce, a cambio de un canon periódico durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye al propietario o se transfiere al locatario, si este último decide ejercer una opción de adquisición que, generalmente, se pacta a su favor.

A este respecto, el artículo 2º del Decreto 913 de 1993 define la operación de arrendamiento financiero como: "(…) la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto, financiando su uso y goce a cambio de cánones que recibirá dentro de un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra.

En consecuencia, el bien deberá ser de la compañía arrendadora, derecho de dominio que se conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de amortización del contrato, generando la respectiva utilidad".

Sobre dicho contrato ha expresado esta Superintendencia que "se tiene, entonces, que en el contrato de leasing o arrendamiento financiero la entidad financiera autorizada (compañía de financiamiento comercial especializada en leasing²) incorpora a su patrimonio un bien previamente seleccionado por su cliente adquiriendo la obligación de concederle al usuario su uso y goce por un plazo determinado, usualmente irrevocable, quien a su vez como tomador se obliga a pagar como contraprestación a favor de la entidad financiera una suma de dinero en cuotas periódicas o cánones quedando facultado, al final del período contractual, para ejercer una opción de compra (compra del bien por un valor residual), proceder a su devolución o acordar con la entidad arrendadora una prórroga del contrato.

En este sentido es claro que la suma de dinero que paga el usuario del bien objeto del leasing a la entidad financiera arrendadora, denominado canon, se efectúa esencialmente como contraprestación por su uso y goce sin que se entienda que ello supone la realización de una operación de crédito en sentido estricto, en tanto el contrato leasing sirve de instrumento auxiliar al tráfico mercantil y al desarrollo de la actividad empresarial" (nota al pie fuera del texto- Superintendencia Bancaria, oficio 90073839-2 del 10 de enero de 1991).

Así mismo, encontramos que "una de las obligaciones del usuario o tomador del contrato de leasing consiste en pagar el precio o cánones de leasing. Esta es la obligación esencial del usuario, que a su vez es el fin del negocio jurídico para la sociedad financiera que realiza esta clase de contratos en desarrollo de su objeto social. El precio se integra por factores como el `(...) costo del bien o importe de la inversión, remuneración de este capital, gastos generales de administración y un margen de utilidad o beneficio para la sociedad de leasing. Este valor se paga durante la vigencia del contrato y se divide en cánones periódicos, lo más usual es que sean exigibles mensualmente, término en el cual deben ser cubiertos so pena de incumplimiento del contrato por mora (...)"³.

Por otra parte, respecto de los componentes del canon tenemos, acudiendo a lo preceptuado por el citado artículo 2º del Decreto 913 de 1993, que "(...) básicamente se integra a partir de dos conceptos: la suma de dinero destinada a la amortización del costo del activo dado en arrendamiento y aquella que se contabiliza como la utilidad originada en la inversión en la adquisición del activo objeto del leasing (…).

Al respecto, ya el Consejo de Estado al estudiar la naturaleza del contrato de leasing (…) en sentencia del 14 de diciembre de 1988⁴ al negar la nulidad del artículo 19 del Decreto 570 de 1984 (norma que establecía, en ese entonces, la base gravable en los contratos de arrendamiento financiero leasing), señaló":

"`Es pertinente agregar que en la fijación del canon la compañía arrendadora siempre toma en cuenta factores de índole financiera y técnica, (sic) que inclusive fiscalmente inciden (sic) estas consideraciones. 1. Los bienes objeto del leasing constituyen para ella un activo fijo ya que los adquiere para arrendarlos y obtener ingresos por el arriendo, pues aunque a la expiración de este eventualmente los enajene, la evidencia es la incertidumbre de esa compraventa ya que depende de que el cliente ejerza el derecho de opción; 2. Como consecuencia, tales bienes productores de renta para la compañía leasing son depreciados por esa durante el término de la vida útil que les señala la ley, por cualquiera de los sistemas legalmente permitidos; 3. En el término del arriendo, el usuario paga los cánones por el uso o disfrute del equipo o maquinaria y asume los gastos de mantenimiento, los cuales cancela al fabricante o proveedor o el taller autorizado, pero los beneficios de la garantía de fabricación los recibe el arrendatario.

(...)

`Tanto en el arrendamiento tradicional que confiere al arrendatario el uso, goce o disfrute de una cosa como en el leasing, cuya finalidad específica es financiar la utilización de determinados bienes productivos, el canon que fija o conviene el arrendador incluye todos los cargos adicionales en la adquisición tales como gastos de instalación, de inspección de consultoría, intereses, fletes, etc., así como cualquier otro indirecto que incida para determinar el valor del servicio. En el leasing se pone más de relieve esa situación ya que por consistir básicamente en una técnica financiera que permite realizar cierta inversión amortizable con la renta que produce la explotación económica de un bien, es lógico que el canon comprenda esa inversión que hace el arrendador, menos un valor residual, y además un interés calculado mensual o anualmente y las erogaciones propias de la operación (accesorios, acarreos, instalaciones, etc.). Aunque conviene advertir que el arrendatario soporta siempre los gastos de mantenimiento, reparaciones, seguros y, en general, todos los riesgos técnicos (...)⁵' " (resaltado textual).

Así pues, concluyendo, son elementos esenciales del contrato de leasing financiero: a) la entrega de un bien para su uso y goce, b) el establecimiento de un canon periódico que lleva implícito el precio del derecho a ejercer una opción de adquisición, c) la existencia, en favor del locatario, de una opción de adquisición, advirtiendo que los cánones en el leasing financiero incluyen una parte del precio del derecho para ejercer la opción de adquisición, pues la vocación del bien es pasar al patrimonio del locatario.

Ahora bien, debe advertirse que de acuerdo con el alcance de los derechos y obligaciones que se establecen a favor de las partes, de la finalidad y la clase de bienes, el leasing puede revestir diferentes modalidades, entre las cuales se encuentra: el leasing financiero, operativo, el lease-back, el inmobiliario, el internacional, el de importación y el sindicado. Así, el leasing inmobiliario a que se refiere en su inquietud, es un contrato en el que el bien objeto de leasing es un inmueble. En tal sentido, puede decirse que la clasificación se da en razón al bien que involucra.

Algunos doctrinantes consideran que este tipo de contratos se encuentra dirigido a bienes inmuebles para el desarrollo de empresas, descartando la posibilidad de ser dirigido a sufragar necesidades de vivienda pues en tal caso se estaría en presencia del leasing habitacional. A este respecto se ha manifestado:

"La operación leasing puede servir también para atender necesidades de inmuebles en la actividad comercial o industrial; incluso para consultorios u oficinas de profesionales. No se admite que sirva para llenar las necesidades de vivienda, pues no encuadraría en su filosofía y su historia, que es la de servir como alternativa para el equipamiento de las empresas.

(...)

En Colombia, de la misma manera que es posible la operación leasing mobiliaria en general, es posible la operación leasing inmobiliaria. Se trata de un negocio jurídico lícito, que no atenta contra el orden público o las buenas costumbres, por tanto, puede ser celebrado en ejercicio de la autonomía privada"⁶.

De otra parte, en materia de cesión de contratos el artículo 887 del Código de Comercio señala:

"En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir, por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado sustitución". En el segundo inciso de la citada norma se menciona que "La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles, de ejecución instantánea celebrados intuito personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido".

Como se observa, es una facultad legal para los contratantes llevar a cabo la cesión de los contratos en los términos señalados en la ley mercantil; no obstante, en el caso del contrato de leasing debe tenerse en cuenta que tal facultad es consagrada de manera usual a favor de la compañía de leasing, permitiendo que en determinados eventos se pueda ceder el contrato de leasing a otra compañía de financiamiento comercial sin requerir la aquiescencia del locatario y sin que por supuesto se modifiquen las condiciones del contrato inicialmente celebrado.

No sucede lo mismo en tratándose de la cesión del contrato por parte del locatario, evento en el cual se requiere previamente la aceptación de la compañía arrendadora, pues, aquí debe tenerse en cuenta que previamente a la celebración del negocio jurídico en mención la entidad financiera en desarrollo de su obligación de gestión de riesgo de crédito⁷ debió llevar a cabo el correspondiente estudio de la capacidad de pago del deudor, con base en los flujos de ingresos y egresos del mismo, flujo de caja del deudor y del proyecto financiado o a financiar, la solvencia del deudor, etc, información personalísima que dio lugar a la toma de la decisión de celebrar el contrato.

Por otro lado, cabe recordar que el embargo es "un acto jurisdiccional por excelencia, encaminado a colocar un bien fuera del comercio en forma tal que una vez practicado se logra su inmovilización en el mundo del negocio jurídico, por cuanto existirá objeto ilícito en la enajenación o gravamen del bien embargado mientras esté afectado por la medida"⁸.

A su turno, el Código de Procedimiento Civil en el artículo 681 expresamente se refiere a la medida cautelar en mención, señalando la forma como se lleva a cabo, según la calidad de los bienes o derechos sobre los cuales recaiga la misma.

En virtud de todo lo expuesto y con base en las consideraciones señaladas en materia del contrato de leasing financiero, deberá usted en su calidad de profesional del derecho determinar la procedencia o improcedencia del embargo sobre los derechos a que se refiere en su consulta.»

1 Dicho literal fue adicionado por la Ley 795 de 2003.

2 Este tipo de arrendamiento, conforme a lo señalado en el parágrafo del artículo 6º del Decreto 3039 de 1989 y a lo ratificado por el parágrafo 3º del artículo 12 de la Ley 35 de 1993, sólo puede ser desarrollado por las compañías de financiamiento comercial, con excepción de la figura del leasing habitacional autorizada a los establecimientos bancarios a partir de la expedición de la Ley 795 de 2003.

3 Superintendencia Bancaria, oficio No. 94049172-1 del 20 de septiembre de 1994.

4 Véase: Sentencia de la fecha, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejero Ponente: Dr. José Ignacio Narváez García.

5 Superintendencia Bancaria, oficio No. 2000025368-1 del 3 de agosto de 2000.

6 Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles Tomo II, Contratos Atípicos, 4º Edición, 2002, Biblioteca Jurídica Dike, págs. 141 y 142.

7 Capítulo Segundo, Circular Básica Financiera y Contable- Circular Externa 100 de 1995- proferida por la Superintendencia Bancaria de Colombia.

8 López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Séptima Edición, Dupré Editores, 1997, pág. 1035.