Junta Directiva

Concepto No. 2003014221-2. Mayo 20 de 2003.

Síntesis: Conformación de juntas directivas en entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria de Colombia. Independencia efectiva. Vinculación laboral de sus miembros con la sociedad de cuya junta directiva forman parte.

[§ 053] «(…) con ocasión de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 795 de 2003, solicita "concepto acerca de la legalidad de conformar Junta Directiva de una entidad sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, cuando la forma de vinculación de los Directivos es a través de un contrato de trabajo pero su única función es la de integrar como miembro principal o suplente la junta directiva de dicha institución".

Sobre el particular conviene señalar que el artículo al que se refiere en su consulta, mediante el cual se adiciona el numeral 8º del artículo 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, señaló:

"8. Independencia de las juntas directivas, consejos directivos o de administración. Las juntas directivas, consejos directivos o de administración de las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, según corresponda, no podrán estar integradas por un número de miembros principales y suplentes vinculados laboralmente a la respectiva institución que puedan conformar por sí mismos la mayoría necesaria para adoptar cualquier decisión.

Las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria deberán ajustar la composición de sus juntas directivas, consejos directivos o de administración a las disposiciones de este numeral dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de la presente ley" (se resalta).

A través de la norma transcrita el legislador prohibió la conformación de las juntas directivas, consejos directivos o de administración de las entidades vigiladas por esta Superintendencia con un número de miembros principales y suplentes vinculados laboralmente a ellas, de tal forma que con ese número se pueda integrar por sí mismo la mayoría necesaria para adoptar cualquier decisión.

Con el precepto en cuestión se busca garantizar la independencia de la alta gerencia en las funciones y decisiones que adopten los órganos directivos de las entidades, además de propiciar la creación de un esquema claro de responsabilidades entre una y otra. En tal sentido, se lee en la exposición de motivos del Proyecto de Ley Número 106 de 2001 Cámara, 279 de 2002 Senado, "por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones" (Ley 795 de 1993) presentada ante la Comisión Tercera del Senado de la República, lo siguiente:

"Independencia de las Juntas Directivas

La propuesta pretende consagrar la independencia de las juntas directivas en relación con el nivel ejecutivo de las propias entidades, recomendación difundida del nivel internacional por distintos organismos de supervisión y de asociaciones de estos.

Dichas recomendaciones sugieren incluso, como recientemente lo hizo el Grupo de Trabajo de Gobierno Corporativo de la Conferencia Internacional de Supervisores Bancarios (Sudáfrica, septiembre de 2002), que los criterios de independencia, además del expuesto, pueden comprender a los comités designados en las juntas directivas y a los auditores externos de las entidades.

En efecto, debe destacarse que la diversificación en la composición de la junta u órgano de dirección evita una excesiva influencia de la alta gerencia, favoreciendo el estricto cumplimiento de las responsabilidades a cargo del directorio en relación con los depositantes, acreedores y accionistas.

Por lo anterior la adopción de tales criterios de independencia en las entidades vigiladas propicia la creación de una estructura clara y consistente de funciones y responsabilidades que favorece la objetividad y el análisis crítico, presupuesto fundamental para la definición, seguimiento y control de los riesgos inherentes a las actividades desarrolladas por dichas instituciones.

De tal forma, con el propósito de lograr una independencia efectiva, el proyecto establece que las juntas o consejos directivos de las entidades vigiladas no podrán estar integradas por un número de miembros vinculados laboralmente a la misma entidad que puedan conformar autónomamente la mayoría para adoptar cualquier decisión en el interior del respectivo órgano". (resaltado extra textual - Publicado en la Gaceta del Congreso No. 502 del 28 de septiembre de 2001 pág. 14).

A este respecto vale la pena destacar, tal como se lee en el texto trascrito, que el logro de la independencia efectiva de los órganos de administración de las entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria de Colombia ha sido una inquietud reiterada de tiempo atrás no sólo por diversos Organismos Internacionales de Supervisión¹ sino por este Organismo de Control².

Así, la necesidad de la independencia surge de las funciones legales asignadas a los administradores en el Estatuto Mercantil³ y, en especial, de la contenida en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995⁴ la cual les reitera el deber general de desarrollar sus actuaciones en interés de la sociedad contenido en la parte enunciativa de la norma, imponiéndoles el deber de abstenerse de participar directa o indirectamente en actos o actividades que "impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses", con la salvedad allí señalada.

Sobre este mismo tema debemos advertir que tales obligaciones no pueden limitarse a las allí contenidas, pues es claro que éstas van más allá⁵ y se deben integrar con las funciones que por ley o estatutos sean propias de cada cargo. Sin perder de vista el anterior presupuesto, es claro que en el caso de las entidades que conforman el sector financiero, asegurador y previsional, el papel de los administradores se torna más delicado en tanto y en cuanto involucra el ejercicio de actividades constitucionalmente determinadas como de interés público y sometidas a la intervención estatal⁶ dado que se está frente al manejo de recursos captados del público o incluso destinados a cubrir los riesgos de la seguridad social.

En tal virtud, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero⁷ -Decreto 663 de 1993 con sus modificaciones y adiciones- se ocupa, entre otros, de las reglas de conducta y obligaciones legales de los administradores, directores y representantes legales de las entidades vigiladas por este Organismo de Control, imponiendo unas reglas de conducta más rigurosas que aquellas asignadas a las demás sociedades dada la actividad especializada que desempeñan. En igual sentido, el artículo 73 del citado estatuto se refirió expresamente a los órganos de dirección, esto es: juntas directivas, consejos directivos o de administración, según el tipo de entidad vigilada de que se trate, señalando algunos parámetros legales en cuanto al número de integrantes, período, obligaciones, suplencias, designación etc.

Aquí valga la pena observar que el cuerpo colegiado conformado por los directivos no puede constituir únicamente un órgano para la toma de las decisiones, sino la realización práctica a través suyo de una función de control frente a la alta gerencia, la cual como ya lo expresamos se torna más relevante en el caso de las entidades vigiladas por esta Entidad.

En consecuencia y si bien es claro no existen reglas universales que garanticen el real ejercicio del control por parte de los citados órganos y la total independencia del nivel ejecutivo, sí puede pretenderse a través de algunos presupuestos como el de establecer reglas para su conformación interna, minimizar el riesgo de que dichos órganos estén bajo la influencia directa de la alta gerencia.

Atendiendo las consideraciones expuestas, el legislador consideró necesaria la inclusión de la prohibición objeto de consulta en el artículo 13 de la Ley 795 de 2003, señalando que las juntas directivas, consejos directivos o de administración no podrán estar integradas por un número de miembros principales y suplentes vinculados laboralmente a la respectiva institución que puedan conformar por sí mismos la mayoría necesaria para adoptar cualquier decisión, otorgando a las entidades el plazo de un año contado a partir de la vigencia de la ley para ajustarse a la disposición en estudio.

A su turno, esta Superintendencia mediante Circular Externa 007 de 2003 modificó, entre otros, el Capítulo Tercero del Título Primero de la Circular Básica Jurídica -se anexa copia- a efectos de instruir a las entidades vigiladas sobre la forma como en adelante se deberán conformar los órganos directivos y así dar cumplimiento a la disposición en comento. Así, el subnumeral 2.2 del mencionado capítulo trae a título ilustrativo algunos ejemplos de conformación de las juntas o consejos de administración con miembros vinculados, según el número de integrantes, quórum deliberatorio, y mayorías decisorias.

Es así como para la conformación de los citados órganos de dirección, debe tenerse en cuenta el anterior presupuesto legal junto con el instructivo citado; en tal virtud, en el evento planteado en su comunicación, esto es, de pretenderse la conformación de los cuerpos directivos con personas vinculadas a la respectiva entidad vigilada a través de un contrato de trabajo, es claro que se estaría infringiendo el mandato legal. Igualmente, es claro que la figura propuesta, a más de vulnerar el mandato legal, entraña un retroceso a los parámetros internacionales que propenden por el logro de una independencia real y eficaz de los citados órganos frente a la alta gerencia, como atrás lo expresamos.

Así las cosas, en la conformación de las juntas directivas, consejos directivos o de administración de las instituciones sometidas a la vigilancia de este Organismo de Control, no puede perderse de vista la prohibición en comento, advirtiendo que para determinar el número de personas que, a pesar de encontrarse vinculadas laboralmente a la respectiva entidad pueden conformar los órganos citados sin infringir la ley, deberá tenerse en cuenta que no conformen por sí mismas las mayorías exigidas para la toma de decisiones, de acuerdo con lo expuesto y con lo consagrado en los estatutos de cada entidad.»

1 Veáse: Consulation Paper No. 35 "Senior management arrangements, systems and controls" de Financial Services Authority U.K. December 1999; "Enhancing Corporate Governance for Banking Organisations" de Basel Committee on Banking Supervision, Basilea, Septiembre de 1999.

2 Sobre este tema se pronunció la Dra. Patricia Correa Bonilla, ex Superintendente Bancario, en la XXI Asamblea Anual de ANIF celebrada en octubre 26 de 2000 en Bogotá, en los siguientes términos: "Otra condición ideal es que haya lineamientos muy claros sobre la independencia de los miembros. En palabras del mismo McDonough, `sería deseable que algunos directores, si no la mayoría, sean independientes de la administración del banco'. Evitar prácticas que generen conflicto de interés está también en la esencia del control del riesgo. Una junta que con sus decisiones busca el interés personal de sus miembros es una junta peligrosísima. El manual de inspección de juntas de bancos comerciales que utilizan los supervisores en Estados Unidos hace especial énfasis en este punto y desarrolla métodos para detectar estas prácticas (…)".

3 El artículo 23 de la Ley 222 de 1995 señala las funciones de los administradores de las sociedades, el artículo 438 del Código de Comercio indica las atribuciones de la Junta Directiva en el caso de sociedades anónimas.

4 "En cumplimiento de su función los administradores deberán, según la previsión contenida en el numeral 7 de la norma en mención (se refiere al artículo 23 de la Ley 222 de 1995), `abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad, o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas (...)'. De su contenido se colige, que el bienestar de la sociedad es el objetivo principal y por lo tanto es lo que debe estar en la mira de cualquier administrador, de ahí que ellos, por ser de quienes depende el desarrollo y suerte del ente societario, deben guardar tal compostura en sus actuaciones, que no haya viso de cuestionamiento alguno de su conducta frente a la buena fe y a la lealtad con la sociedad y con los asociados (…)". (Nota entre paréntesis fuera del texto). Concepto No. 220-108557 del 30 de noviembre de 1999 Superintendencia de Sociedades, Bogotá- Colombia.

5 En tal sentido, la Superintendencia de Sociedades en la Circular Externa 09 del 18 de julio de 1997 señaló: "El cumplimiento u observancia de las pautas que enuncia la Ley 222 para delinear el comportamiento ideal de los administradores no significa el agotamiento de sus deberes. Estos solamente están limitados por la buena fe, lealtad, la diligencia del buen hombre de negocios y los intereses de la sociedad y los asociados. De suerte que la frontera de sus deberes tiene que buscarse en los principios enunciados y no en la relación simplemente ilustrativa que trae el artículo 23 de la Ley 222 de 1995".

6 Artículo 335 de la Constitución Política.

7 Véanse artículos 72 y siguientes del Decreto 663 de 1993 con sus modificaciones y adiciones y la Circular Externa 007 de 1996 proferida por esta Entidad o Circular Básica Jurídica, Título Primero, Capítulo Tercero.