Inversiones de Capital

Concepto No. 2003016350-1. Mayo 19 de 2003.

Síntesis: Inversiones de los establecimientos bancarios en sociedades de servicios técnicos (empresas de sistemas e informática) del exterior.

[§ 052] «(…) consulta acerca de los requisitos que los establecimientos bancarios en Colombia, deben cumplir para realizar inversiones de capital en sociedades de servicios técnicos del orden de las Empresas de Sistemas y Servicios Informáticos, radicadas, domiciliadas o constituidas en el exterior.

1. Las participaciones sociales en las Sociedades de Servicios Técnicos y Administrativos¹, y en particular, en las Empresas de Sistemas y de Servicios de Informática, que, indica usted, serían los vehículos a través de las cuales el sector financiero podría realizar u obtener servicios de alta tecnología y que se han venido desarrollando en el mundo moderno, tales como los negocios "B to B", notarías electrónicas, páginas Web, etc., son objeto posible de inversión por parte de las instituciones financieras. Los numerales 1 y 2 del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, establecen lo siguiente:

"1. Autorización legal. Los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las sociedades de capitalización sólo podrán participar en el capital de otras sociedades cuando para ello hayan sido autorizadas expresamente por normas de carácter general.

2. Inversiones en sociedades de servicios técnicos o administrativos. Previa autorización general del Gobierno Nacional, los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las sociedades de capitalización podrán poseer acciones en sociedades anónimas cuyo único objeto sea la prestación de servicios técnicos o administrativos necesarios para el giro ordinario de los negocios de dichas instituciones. Tales instituciones y sus matrices estarán sometidas a las limitaciones consagradas en las letras b) del articulo 119 numeral 1 del presente Estatuto, a) y c) del artículo 119 numeral 2 del presente Estatuto y en el artículo 119 numeral 3 del presente Estatuto".

2. Por su parte, el artículo 48 del Decreto 2080 de 2000, contentivo del Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior, establece el alcance de los sectores financieros y de seguros para efectos de las citadas inversiones, así:

"Artículo 48. Régimen especial de inversiones en el sector financiero y de seguros del exterior:

1. Las instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria podrán realizar inversiones de capital en entidades financieras y de seguros del exterior, previa autorización de la Superintendencia Bancaria.

(...)

Parágrafo. Para efectos de lo previsto en la presente disposición debe entenderse por entidades financieras del exterior aquellas que realicen funciones y operaciones fiduciarias de leasing, de almacenamiento de mercancías y expedición de certificados de depósito y bonos de prenda, de banca de fomento, de captación de depósitos a la vista o a término o en general de captación masiva y habitual de recursos del público y cualquier otra actividad que sea privativa de las instituciones financieras establecidas en Colombia. Para los mismos efectos, entiéndase por entidades de seguros en el exterior aquellas que realizan operaciones de seguros o reaseguros".

Como se observa, además de incluir un listado especifico de entidades mediante la descripción de su actividad principal, en el Decreto 2080 de 2000 se señalan de manera general como entidades financieras, aquellas que realicen "cualquier otra actividad que sea privativa de las instituciones financieras establecidas en Colombia".

Conforme a lo anterior, y antes de concluir que se prohíbe la inversión de las entidades financieras colombianas en las Sociedades de Servicios Técnicos o Administrativas en la modalidad de Empresas de Sistemas y de Servicios de Informática domiciliadas en el exterior, por no estar incluida su actividad en la enumeración del Decreto 2080 de 2000, es necesario tener en cuenta lo estipulado en la Ley Marco de Cambios Internacionales con base en la cual el Presidente de la República expidió el citado decreto².

3. La Ley Marco de Cambios Internacionales, Ley 9^a de 1991, enuncia en su artículo 2° que el Régimen Cambiario procura "promover el desarrollo económico y social y el equilibrio cambiario, con base en los siguientes objetivos que deberán orientar las regulaciones que se expiden en desarrollo de la presente ley"; a renglón seguido, el correspondiente literal b) determina como uno de los objetivos, aquel consistente en "promover, fomentar y estimular el comercio exterior de bienes y servicios, en particular las exportaciones, y la mayor libertad en la actuación de los agentes económicos en esas transacciones".

Por lo tanto, es deber del Gobierno Nacional, de conformidad con los parámetros generales establecidos en la Ley Marco, velar por el desarrollo de los negocios con el exterior, no sólo en la modalidad de exportaciones sino en general de comercialización de bienes y servicios que redunden en el desarrollo económico y social del país, dentro de las cuales se incluye a los servicios propios de las instituciones financieras.

Así, teniendo como regla general el principio de libertad de inversión para el inversionista colombiano (artículo 44 del Decreto 2080 de 2000³), el artículo 42⁴ del mencionado Decreto establece:

"Inversión de capital colombiano en el exterior. Se entiende por inversión de capital colombiano en el exterior la vinculación a empresas en el extranjero de activos generados en Colombia, que no tengan derecho de giro, y la reinversión o capitalización en el exterior de sumas con obligación de reintegro provenientes de utilidades, intereses, comisiones, amortización de préstamos, regalías y otros pagos de servicios técnicos y reembolsos de capital.

Se considera inversionista colombiano en el exterior a toda persona residente en Colombia, de acuerdo con el Decreto 1735 de 1993⁵, propietaria de una inversión de capital en el exterior en los términos previstos en el presente decreto".

Dicha inversión colombiana en el exterior puede presentarse en diversas modalidades, tales como la "exportación de divisas como aporte directo de capital a una empresa", los aportes en divisas provenientes de créditos externos contratados para tal efecto, de acuerdo con las reglamentaciones expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República; "la vinculación de recursos en el exterior, aunque ello no implique desplazamiento de recursos físicos hacia el extranjero" entre otras (literales b), e) y f) del articulo 43 del mismo Decreto 2080).

Finaliza el artículo 43 previendo en el parágrafo segundo que:

"Las inversiones de capital colombiano en el exterior cubren el aporte en empresas constituidas o que se constituyan en el extranjero, la adquisición con animo de permanencia de acciones, cuotas o derechos de propiedad de personas residentes en el exterior y el establecimiento de sucursales o agencias en el exterior".

4. Así las cosas, al hecho consistente en que para el desarrollo del objeto social de los establecimientos bancarios la inversión en las sociedades de servicios constituyen un medio permitido en forma expresa en el ámbito local, se une el hecho de que el régimen cambiario tiene entre sus objetivos la promoción de la mayor libertad de actuación de los empresarios colombianos en las transacciones de comercio exterior. Por lo tanto, ni el carácter local de las inversiones previstas en el EOSF, ni las referencias del citado parágrafo del Estatuto de Cambios permiten concluir que dentro de las actividades de instituciones financieras se restrinja la posibilidad legal de invertir en el exterior con el mismo propósito con el cual es legalmente posible invertir en Colombia.

5. Por las razones expuestas, de acuerdo con la interpretación extensiva acorde con el artículo 31 del Código Civil⁶ se concluye que es viable que las instituciones financieras realicen inversiones en el capital de sociedades constituidas o que se constituyan en el exterior, como lo regulan los artículos 42 y 43 del Decreto 2080 con el carácter de inversionista colombiano en el exterior. Sin embargo, y dado que ese potencial inversionista es un sujeto calificado en razón de su objeto social y de su actividad -vigilado por la Superintendencia Bancaria-, la eventual operación debe al mismo tiempo ajustarse a las previsiones que les son inherentes, en atención a la aplicación correspondiente a las previsiones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (artículo 110 y concordantes).

Así, el estudio para la autorización y condicionamiento acerca de los requisitos que deben cumplirse para que un establecimiento de crédito invierta en una Sociedad de Servicios Técnicos o Administrativos del orden de las Empresas de Sistemas y Servicios de Informática en el exterior está directamente determinado por las previsiones que son propias a su actividad, verificando el ajuste al objeto social reglado de la entidad financiera (artículo 110 numeral 2 en concordancia con el artículo 119 igualmente del EOSF), los cuales sólo podrían evaluarse en cada caso en particular (…).»

1 La Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia indica que las sociedades de servicios técnicos o administrativos serán sociedades anónimas, "cuyo objeto exclusivo consista en la prestación de servicios técnicos o administrativos necesarios para el giro ordinario de los negocios de dichas o instituciones". Ahora bien, mediante Resolución 775 de marzo 6 de 1991, esta Superintendencia indicó que tendrán tal carácter, mientras el Gobierno Nacional disponga otra cosa, aquellas sociedades cuyo objeto social corresponda a uno de los siguientes negocios: empresas de seguridad, empresas de administración de depósitos de valores y servicios conexos; empresas de servicios de cobranza y empresas de sistemas y servicios de informática. Con la expedición del decreto 21 de 2001, procede afirmar que las sociedades cuyo objeto social sea la titularización de activos hipotecarios y que cumplan los requisitos allí establecidos igualmente serán sociedades administradoras de servicios técnicos y administrativos.

2 Artículo 15 de la Ley 9 de 1991: Facultades del Presidente de la República.

3 El artículo se titula "Autorización" y establece: "Salvo lo previsto en regímenes especiales contemplados en este Decreto, la inversión de capital colombiano en el exterior, se trate de inversión inicial o adicional, no requiere de autorización".

4 La previsión pertenece al capitulo I, Definición y modalidades., -del Titulo IV, Régimen General de las inversiones colombianas en el exterior, del Decreto 2080 de 2000.

5 Identifica el articulo 2° del Decreto 1735 de 1993 la definición de Residente, en los siguientes términos: "Sin perjuicio de lo establecido en tratados internacionales y leyes especiales, para efectos del régimen cambiarlo se consideran residentes todas las personas naturales que habitan el territorio nacional. Así mismo se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras. (...)." (resaltado fuera del texto).

6 Artículo 31 del Código Civil: "Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes"