Fusión / Adquisición / Conversión / Escisión

Concepto No. 2003031386-1. Agosto 13 de 2003.

Síntesis: Fusión de entidades vigiladas por la SBC. Aplicación preferente de la legislación especial.

[§ 047] «(…) consulta si lo previsto "(…) en el artículo 13 de la Ley 222 de 1995 se aplica a la escisión, fusión y transformación de una institución financiera, o también al caso de la conversión de que trata el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para este tipo de entidades?".

Sobre el particular, resultan pertinentes los siguientes comentarios:

1. Sea lo primero precisar que en materia de fusión, adquisición, conversión y escisión de instituciones financieras y entidades aseguradoras deben sujetarse en primera instancia a lo especialmente normado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -en adelante EOSF¹- por constituir dichas disposiciones normas de carácter especial y de preferencial aplicación frente a lo regulado por la legislación mercantil (Código de Comercio y Ley 222 de 1995) en temas de similar naturaleza.

Es así como, por ejemplo, el numeral 1 del artículo 55 del EOSF establece el campo de aplicación de la fusión de entidades financieras o aseguradoras vigiladas por la Superintendencia Bancaria, señalando el especial procedimiento que debe allí aplicarse, en los siguientes términos:

"Artículo 55. Aspectos generales de la fusión

"1. Campo de aplicación. La fusión de entidades financieras o aseguradoras vigiladas por la Superintendencia Bancaria se regirá por las normas especiales contenidas en este capítulo. En lo no previsto, se aplicarán las demás normas de carácter especial y lo dispuesto en el Código de Comercio y en la Ley 79 de 1988, según el caso.

Para efectos de las cooperativas a las cuales este Estatuto resulte aplicable, el término fusión incluirá los procesos de incorporación.

Parágrafo transitorio. Lo dispuesto en este capítulo en materia de fusiones en las cuales participen instituciones financieras o entidades aseguradoras, se aplicará a las fusiones que se inicien a partir del 5 de abril de 1993. Sin embargo, las entidades podrán acogerse al mismo para el caso de las fusiones que se encuentren en curso" (resaltado fuera del texto).

Por tanto, del aparte normativo trascrito se destaca que la fusión de instituciones financieras y de entidades aseguradoras se regirá en primera instancia por las normas especiales allí contenidas y en lo no previsto por las disposiciones de carácter especial y en lo dispuesto en el Código de Comercio y en la Ley 79 de 1988, según el caso (es decir si se trata de instituciones financieras de carácter societario o de naturaleza cooperativa).

2. Así mismo, esta regla de aplicación preferencial de la legislación especial contenida en el EOSF frente a lo normado en la legislación mercantil rige también para la conversión, escisión y adquisición de instituciones financieras y entidades aseguradoras (artículos 63 y siguientes del citado estatuto²) las cuales a mas de sujetarse a los procedimientos allí previstos deben ser autorizadas previamente por la Superintendencia Bancaria so pena de ineficacia tal como lo preceptúa el numeral 4º del artículo 71 ibídem.

Precisamente, en punto a la aplicación especial del EOSF en el tema consultado, esta Superintendencia en concepto 96003288-1 de febrero 9 de 1996³ manifestó:

"(…) el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero es la normatividad especialmente aplicable a las entidades sobre las cuales esta superintendencia ejerce inspección y vigilancia en los términos previstos por la misma reglamentación y disposiciones complementarias.

Como bien lo sostiene la doctrina más autorizada en nuestro medio, `el estudio de la normatividad legal de las instituciones financieras nos ha llevado a la conclusión de que éstas tienen un régimen especial que se aplica de preferencia a las normas generales que regulan la formación, el funcionamiento, y la liquidación de las distintas formas jurídicas que pueden adoptar, vale decir, de las sociedades comerciales o de las sociedades cooperativas.

(…)

`En este orden de ideas postulamos la teoría de los `estatutos especiales' cuyo enunciado puede consistir en que la instituciones financieras son empresarios sometidos preferentemente a un régimen particular previsto para ellas en la legislación bancaria y, en defecto de norma imperativa especial, por el régimen común consignado en la ley de sociedades comerciales o en la de sociedades cooperativas, según se trate, y en las leyes que regulan la profesión de los comerciantes' (Néstor Humberto Martínez Neira, `Sistemas Financieros', Biblioteca Felabán, Bogotá, 1994, págs. 247 y 248).

Sobre el mismo punto, señala dicho autor que `dado el carácter especial del derecho financiero, no puede decirse que su fuente primigenia es la legislación en general. Por antonomasia la forma especial del mismo es la legislación financiera; esto es, las normas jurídicas que se ocupan del ámbito propio del derecho financiero. Así siguiendo la definición que hemos propuesto para esta rama del derecho, toda norma que gobierne la formación, el funcionamiento, la actividad y la liquidación ordenada de las instituciones financieras, así como la intervención, regulación y fiscalización estatal sobre la actividad de aquéllas pertenece a la categoría de legislación financiera' (op. Cit. Pág 40).

En ese escenario, es claro entonces que la aplicación de las normas generales de la legislación mercantil a las entidades vigiladas por esta agencia estatal procede sólo de forma supletiva, esto es, a falta de norma especial".

3. Ahora bien, en punto a la aplicabilidad del artículo 13 de la Ley 222 de 1995⁴ a los procesos de fusión, escisión, conversión de instituciones vigiladas estimamos que ello no resulta procedente por la especialidad de la legislación contenida en esta materia por el EOSF, según se expresó, en la cual precisamente se consagran normas en punto al derecho de retiro⁵, la publicidad de tales procedimientos y la previa autorización por parte de esta Agencia para llevarlos a cabo, todo ello en aras de la protección del interés público (ver numeral 2 del artículo 71 EOSF).

Ratifica lo dicho lo señalado en la misma Ley 222 de 1995 en cuyos artículos 17 y 236 deja a salvo la aplicación de la normatividad especial aplicable a las sociedades sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria, en esta materia. En efecto, tales disposiciones preceptúan:

"Art.17. Normas especiales. Será ineficaz toda estipulación que despoje a los socios del derecho de retiro o que modifique su ejercicio o lo haga nugatorio. Sin embargo será válida la renuncia del derecho de retiro, después del nacimiento del mismo. La renuncia opera independientemente para cada causal de retiro.

Lo dispuesto en esta ley en materia de receso, no se aplicará a las sociedades sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria" (resaltamos).

Art. 236. Normas especiales. Salvo lo previsto en el artículo 135, lo dispuesto en esta ley se entenderá sin perjuicio de las normas tributarias y de las especiales aplicables a las sociedades sometidas a la inspección, vigilancia o control de entidades distintas a la Superintendencia de Sociedades; así mismo se aplicará sin perjuicio de las normas que regulan el mercado público de valores" (se resalta).

Finalmente, debe precisarse que en tanto las instituciones vigiladas sólo pueden constituirse bajo la forma de sociedades anónimas mercantiles o de asociaciones cooperativas, según lo establece el numeral 1 del artículo 53 del EOSF, no resulta aplicable a ellas el proceso de transformación previsto en los artículos 167 y siguientes del Código de Comercio, por no estarles permitido el adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas por esta última normatividad, tales como el de sociedad limitada, comandita o colectiva. Por este motivo, al existir sustracción de materia, el artículo 13 ibídem tampoco es aplicable para esta hipótesis.»

1 El Decreto 663 de 1993 con sus normas que lo han modificado y adicionado (leyes 510 de 1999 y 795 de 2003) constituye el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, norma que puede consultarse en nuestra página internet: www.superbancaria.gov.co en el enlace: normatividad.

2 Por ejemplo, el numeral 1º del artículo 63 del EOSF indica que la adquisición de entidades financieras y aseguradoras "(…) se sujetará a las normas de este capítulo y, en lo no previsto, a las demás normas de este Estatuto". Así mismo, en materia de conversión solo se aplica el EOSF, pues de la lectura del numeral 1º del artículo 66 ibídem se concluye que ella sólo se predica respecto de los establecimientos de crédito (los cuales constituyen una de las clases de instituciones financieras) y no de cualquier otra clase de entidad (como las sociedades mercantiles); ello en tanto se posibilita el cambio únicamente entre especies de esta clase de organismos (ej de Banco a Corporación Financiera y viceversa) sin que ello implique cambio en su naturaleza civil, comercial o cooperativa y por ende, cambio en el tipo de societario adoptado (de sociedad limitada a anónima) tal como sucede con la transformación societaria regulada en el Código de Comercio. De igual manera la escisión de entidades vigiladas por esta Superintendencia se sujeta a las normas especiales del EOSF pues, a mas de lo dicho, según lo indica el último inciso del artículo 67 ibídem, ella "(…) se someterá en lo pertinente, a las normas contempladas en el Capítulo II de la Parte III del presente Estatuto".

3 Publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Financieros 1994-1998, páginas 342 a 344. Legis S.A. Superintendencia Bancaria de Colombia, Bogotá, Mayo de 1999.

4 La disposición objeto de interrogantes regula lo relacionado con la publicidad que debe dársele a todo proyecto de escisión, fusión o transformación de sociedades mercantiles a efecto de que los socios de aquellas puedan ejercer el derecho de retiro. De allí que dicho proyecto deba mantenerse a disposición de los socios así como también deba indicarse en la convocatoria la posibilidad para los socios de ejercer el derecho de retiro. La omisión de cualquiera de estos requisitos conlleva la ineficacia de aquellas decisiones relacionadas con los referidos temas.

5 Al respecto, el numeral 4º del artículo 68 del EOSF establece la manera como se realiza la protección de los derechos de los accionistas minoritarios en los procesos de fusión de las instituciones vigiladas.