Fondo Común Ordinario

Concepto No. 2003017640-3. Junio 16 de 2003.

Síntesis: Eliminación de la destinación forzosa de los recursos del fondo. Evaluación de los riesgos de las inversiones realizadas.

[§ 044] «(…) consulta si con ocasión de la vigencia actual del artículo 39 de la Ley 795 de 2003, que modificó el numeral 3º del artículo 152 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF-, debe entenderse derogada la instrucción proferida por esta Superintendencia contenida en la Circular Básica Jurídica respecto de la norma original, hoy modificada.

Así mismo indaga que de estimarse derogada tal instrucción, "(…) ¿cuáles debe entenderse que son los principios y criterios generales en la materia?".

De igual manera pregunta cuál ha sido el criterio o doctrina que este Organismo ha aplicado en casos similares en punto a la vigencia de circulares cuando la norma legal que la fundamenta ha sido modificada o derogada o cuando no se ha expedido una nueva reglamentación mediante la expedición de otra circular.

Sobre el particular, a título meramente ilustrativo, resulta procedente efectuar los siguientes comentarios generales con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo:

1. En primer lugar, conviene señalar que revisada la legislación actual aplicable en materia de inversiones de los Fondos Comunes Ordinarios (FCO) se observa que el artículo 39 de la Ley 795 de 2002, al modificar el numeral 3 del artículo 152 del EOSF, eliminó la destinación forzosa que debía darse a los recursos del FCO quedando actualmente tal facultad en cabeza de la sociedad fiduciaria en tanto a ella corresponde la responsabilidad del manejo seguro y eficiente del riesgo de las inversiones que realicen con tales recursos.

En efecto, la norma en mención textualmente preceptúa:

"Artículo 39. Modifícase el numeral 3 del artículo 152 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual quedará así:

`3. Inversiones de los fondos comunes ordinarios. Será responsabilidad de las sociedades fiduciarias adoptar las metodologías y procedimientos necesarios para el análisis y manejo seguro y eficiente del riesgo de las inversiones que realicen con los recursos de los fondos comunes ordinarios.

`La Superintendencia Bancaria señalará los principios y criterios generales que las sociedades fiduciarias deben adoptar para evaluar adecuadamente los riesgos implícitos en tales operaciones.

`Las sociedades fiduciarias que no observen los citados principios y criterios deberán someterse al régimen de inversiones que mediante normas de carácter general señale la Superintendencia Bancaria.

`En todo caso, las entidades no podrán invertir en títulos de los cuales sean emisoras, aceptantes o garantes las sociedades matrices o subordinadas de la respectiva institución fiduciaria' ". (Se resalta).

2. Del texto anterior se deduce que para la aplicación de la norma en mención es preciso que la Superintendencia Bancaria de Colombia señale los principios y criterios generales que las sociedades fiduciarias deben adoptar para evaluar adecuadamente los riesgos implícitos en tales operaciones de inversión, así como también dicte las normas de carácter general aplicables cuando las sociedades fiduciarias no observen tales principios y criterios, disposiciones que a la fecha aún no han sido proferidas por este Organismo.

En tal sentido, la instrucción precedente en materia de régimen de inversiones expedida por esta Agencia Gubernamental en su momento (hoy contenida en el subnumeral 5.10, numeral 5 del Título Quinto de la Circular Básica Jurídica referente a las inversiones del FCO¹) ha perdido fuerza ejecutoria en virtud de lo dispuesto por el numeral 2º del Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo al desaparecer, en este caso, su fundamento de derecho, esto es, la norma legal que le daba sustento. Al respecto, la disposición aquí en cita, expresa:

"Art. 66. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

(…)

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho" (…). (Resaltamos).

Precisamente sobre la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo adoptado con base en una ley que resultó derogada, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil (Consejero Ponente Dr. Luis Camilo Osorio Isaza), al contestar una consulta al Ministro del Medio Ambiente (radicación No. 1306), expresó el día 16 de noviembre de 2002 lo siguiente:

"Finalmente, debe advertirse que la derogación de las leyes ocurre cuando una ley nueva expresamente deja sin vigencia normas anteriores, y también cuando la ley nueva contiene disposiciones incompatibles o que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En cuanto a los actos administrativos de carácter general adoptados con base en una ley que resulta derogada, tal derogación de su fundamento de derecho produce la pérdida de su fuerza ejecutoria. Si la nueva ley modifica una norma anterior, el contenido de la nueva ley prevalecerá sobre el acto administrativo general que por vía reglamentaria la desarrolla, y por consiguiente éste se aplicará en lo que no resulte incompatible con la nueva ley. (…)".

3. Así las cosas, salvo los parámetros dispuestos en el Capítulo I de la Circular Externa 100 de 1995 en materia de evaluación de inversiones de instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria de Colombia, a la fecha las sociedades fiduciarias no cuentan con principios y criterios fijados por esta Agencia Gubernamental, para el manejo y conformación del portafolio de inversiones en el FCO ni tampoco con un régimen de inversiones señalado mediante norma de carácter general al cual deban someterse.

No obstante, en cada caso desde el ámbito de supervisión y control, esta Superintendencia al examinar los respectivos reglamentos del FCO en punto a la materia consultada podrá pronunciarse de manera concreta y particular a efectos de preservar la adecuada composición del portafolio de inversiones del mismo.»