Fiducia en Garantía

Concepto No. 2003037972-1. Octubre 10 de 2003.

Síntesis: El acreedor beneficiario debe acreditar tal carácter y cumplir las condiciones contractuales previstas para hacer efectiva la garantía fiduciaria.

[§ 041] «(…) consulta si una sociedad fiduciaria, gestora de un fideicomiso en garantía, puede exigirle a usted (siendo la única beneficiaria de un certificado de garantía expedido con cargo a dicho patrimonio autónomo) allegar "(…) los documentos con base en los cuales le fue expedido el certificado, cuando dicha obligación de presentar los documentos, no aparece ni en la ley comercial patria ni en el texto del negocio jurídico de la fiducia?", máxime cuando el beneficiario, en su sentir, no hace parte del contrato sino simplemente ostenta la condición de tercero del mismo.

Indaga igualmente si existe norma legal o administrativa alguna que imponga a los beneficiarios de los contratos de fiducia aportar la documentación antes señalada en procura del pago del certificado.

Sobre el particular, resultan procedentes los siguientes comentarios:

En primer lugar, conviene señalar que esta Superintendencia no está facultada, ni a título de consulta ni con ocasión de la solicitud de instrucciones efectuadas por el gestor fiduciario con fundamento en el numeral 5º del artículo 1234 del Código de Comercio, para entrar a interpretar las estipulaciones de las partes contratantes, ni a determinar el alcance de los derechos y obligaciones en un negocio fiduciario concreto, ni tampoco a calificar o determinar eventuales responsabilidades derivadas de esa clase de relaciones jurídicas¹.

Así las cosas, se observa que la consulta se dirige a cuestionar la actuación de un gestor fiduciario dentro del marco de lo pactado en el acto constitutivo en punto a la forma como puede ejercer sus derechos el acreedor beneficiario en un contrato de fiducia en garantía, por lo que esta Superintendencia conforme a las atribuciones que le asigna la ley (Decreto 663 de 1993 y demás normas concordantes) no resulta competente para resolver dicho conflicto propio de la competencia de los jueces, tal como así lo reconoce la peticionaria.

No obstante y sin que el presente pronunciamiento signifique el asumir una posición específica de esta Superintendencia para dirimir conflicto alguno, ni autorización especial en relación con la ejecución del aludido contrato de fiducia mercantil, se efectúan los siguientes comentarios generales a título meramente ilustrativo y con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo:

1. Al respecto sea menester precisar que la situación consultada por usted no está prevista o regulada por norma o instrucción (fundamentalmente las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF² y en los instructivos proferidos por la Superintendencia Bancaria³) alguna proferida por esta Entidad, pues se trata de aspectos que generalmente se pactan en el respectivo contrato de fiducia en donde se regula la forma, requisitos y términos en los cuales el beneficiario (aquí acreedor beneficiario) puede ejercer sus derechos, en este caso, el exigir al fiduciario la ejecución contractual de la garantía dada la finalidad específica del acto constitutivo⁴.

En tal sentido cabe recordar que si la finalidad de la fiducia mercantil consiste en que los bienes integrantes del patrimonio autónomo están destinados a garantizar y/o servir como fuente de pago de las obligaciones contraídas por el fideicomitente o constituyente (o incluso de obligaciones a cargo de terceros) en las condiciones señaladas en el contrato respectivo, estamos en presencia de un contrato de fiducia mercantil de garantía.

En efecto, en la Circular Básica Jurídica proferida por esta Entidad (literal b), subnumeral 2.9, numeral 2 del Capítulo Primero, Título V)⁵ en el acápite correspondiente a la rendición de cuentas en los negocios fiduciarios, se ha señalado al respecto:

"b. Fideicomiso de garantía

Entiéndase por fideicomiso de garantía aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato.

(…)".

2. De otro lado el artículo 1234 del mismo ordenamiento impone al fiduciario cumplir con varios deberes indelegables encaminados a hacer efectiva la finalidad estipulada en el acto constitutivo, a saber, entre otros: Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley una vez concluido el negocio fiduciario.

Así las cosas, es claro que la fiduciaria en el cumplimiento de los deberes indelegables que le imponen tanto la ley como el acto constitutivo debe actuar en forma diligente y prudente procurando, por ejemplo, determinar con certeza la identificación del acreedor beneficiario exigiéndole aquella documentación que estime pertinente para tener absoluta seguridad que usted es realmente la persona que debería tener en su poder un certificado de garantía, no sólo a fin de proteger los bienes fideicomitidos de posibles fraudes o hurtos sino también garantizando al mismo tiempo a los terceros beneficiarios la seguridad de que los mismos se entregarán a quien corresponde de acuerdo con el acto constitutivo. En nuestro concepto cualquier medida preventiva que una sociedad fiduciaria tome sobre el particular, redunda en seguridad jurídica para todas las partes intervinientes en el negocio fiduciario, incluyéndola a usted misma.

En todo caso, el acreedor beneficiario del contrato de fiducia en garantía para hacer efectivos sus derechos deberá no sólo acreditar tal condición sino también cumplir con los requisitos y las condiciones previstas en el contrato encaminadas a hacer efectiva la garantía fiduciaria, todo ello en la medida en que aceptó dicho instrumento fiduciario como garantía de sus créditos.

3. Precisamente, en punto a la expedición de los certificados fiduciarios cabe señalar que esta Superintendencia tampoco ha impartido instrucción alguna en punto a señalar las condiciones y/o requisitos que deben observar las instituciones fiduciarias en la expedición de tales documentos. En efecto, en oficio 2000062015-1 del 24 de noviembre de 2000 textualmente en punto a este tema, se manifestó:

"Sobre este particular debe indicarse que en los instructivos antes señalados, proferidos por esta Entidad y cuyo texto se adjunta, no se alude a los requisitos mínimos que deben contener los certificados de garantía expedidos por las sociedades fiduciarias con ocasión de la celebración de contratos fiduciarios de garantía o de aquellos otros en que se contemple tal posibilidad, en razón a que la expedición de los mismos, su contenido y demás características corresponden a las previsiones que las partes acuerden sobre el particular.

Cabe señalar que los denominados certificados de registro de garantía fiduciaria, comúnmente conocidos como `certificados de garantía', no tienen hasta el momento definida su naturaleza jurídica. Sin embargo, en la práctica se observa que tales certificados transcriben los derechos, obligaciones y porcentajes de participación que tiene un acreedor beneficiario establecidos en el contrato de fiducia mercantil de garantía sobre los bienes que conforman el patrimonio autónomo, por lo cual también constituyen un medio probatorio de dicha calidad sin que necesariamente sea el único.

Tales documentos no constituyen títulos valores y se consideran doctrinariamente como constancias de los derechos fiduciarios que se tienen sobre los bienes fideicomitidos, por lo que respecto de la transferencia de estos últimos se aplican en primer lugar las disposiciones contenidas en el acto constitutivo y las normas comerciales y civiles sobre la cesión de las obligaciones y derechos. No obstante, se observa que en la expedición de los certificados de garantía `(...) las sociedades fiduciarias suelen incorporar a los mismos una mención sobre la negociabilidad, además de dejar constancia de haber entregado copia del contrato correspondiente y de haber informado sobre el nivel de endeudamiento y el valor de los avalúos de los bienes fideicomitidos' (concepto 96033570-2 de octubre 16 de 1996), negociabilidad que como se vio no se efectúa por el ámbito de la normatividad aplicable a los títulos valores".

4. Una vez sopesados y analizados los anteriores argumentos, si usted estima que la sociedad fiduciaria está incumpliendo alguna norma contractual, le recordamos que no sólo podrá acudir a la jurisdicción civil ordinaria (juez del contrato) para hacer valer sus derechos sino que también podrá concurrir ante el Defensor del Cliente de la sociedad fiduciaria correspondiente, en los términos señalados en el artículo 24 de la Ley 795, el Decreto 690, las Circulares Externas Nos. 007, 016 y 026 todas del 2003, a efecto de que éste aclare la situación presentada.»

1 Cabe precisar que la Corte Constitucional en Sentencia C-1641 de fecha 29 de noviembre de 2000 (M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero) declaró inexequible el artículo 51 de la Ley 510 de 1999, que modificó el artículo 146 de la Ley 446 de 1998, la cual otorgaba facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Bancaria para resolver conflictos entre las instituciones financieras y sus clientes originados exclusivamente en la ejecución y el cumplimiento de obligaciones contractuales que aquéllas asuman con ocasión del ejercicio de la actividad financiera, aseguradora o previsional.

2 El Decreto 663 de 1993 con sus normas que lo han modificado y adicionado (leyes 510 de 1999 y 795 de 2003) es el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en adelante abreviadamente EOSF, norma que puede consultarse en nuestra página internet: www.superbancaria.gov.co en el enlace: normativa.

3 Estos instructivos igualmente pueden consultarse en nuestra página web.

4 Debe precisarse que conforme lo dispone el artículo 1226 del Código de Comercio la constitución de la fiducia mercantil conlleva la transferencia de "(…) uno o mas bienes especificados (…)" del fideicomitente al fiduciario, los cuales "(…) forman un patrimonio autónomo afecta a la finalidad contemplada en el acto constitutivo" (artículo 1233 ibídem), bienes que pueden ser corporales o incorporales.

5 Este instructivo pueden consultarse en nuestra página web: www.superbancaria.gov.co en el enlace normativa.