Fideicomiso de Inversión / Fondo Común Ordinario / Fondo Común Especial / Sucursales y Agencias / Transacciones en Efectivo

Concepto No. 2003027875-1. Junio 16 de 2003.

Síntesis: Régimen. Papelería, requisitos y modalidades para retiros. Información exigida por la Superintendencia Bancaria de Colombia. Extractos. Régimen de sucursales y agencias; representación legal, certificación de ésta. Cuantías y reportes.

[§ 040] «(…) sus comunicaciones radicadas en esta Entidad con los números citados al rubro¹, mediante las cuales formula varios interrogantes relacionados con un fideicomiso de inversión rentable, manejado mediante talonario, y los depósitos en cuenta corriente bancaria y de ahorros.

Sobre el particular, en primer término es preciso diferenciar los fideicomisos de los depósitos bancarios tales como la cuenta corriente bancaria y la cuenta de ahorro, para con base en ello proceder a absolver las inquietudes en el mismo orden en que fueron formuladas en la petición.

1. Inicialmente debe recordarse que la celebración, ejecución y desarrollo de los llamados fideicomisos de inversión (que es al parecer lo que motiva su consulta) tiene por finalidad principal el invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y de acuerdo con lo previsto por del Decreto 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en adelante EOSF², para lo cual la sociedad fiduciaria en su condición de vocero y administrador colectivo de dicho fondo se obliga a administrarlo en forma diligente y profesional en beneficio de los fideicomitentes o de terceros designados por ellos. Al respecto, el numeral 2 del artículo 29 del citado Estatuto define tanto la fiducia de inversión como los fondos comunes de inversión en los siguientes términos:

"Artículo 29. OPERACIONES AUTORIZADAS.

(...)

2. Fiducia de inversión. Las sociedades fiduciarias podrán desarrollar operaciones de fideicomiso de inversión mediante contratos de fiducia mercantil, celebrados con arreglo a las formalidades legales, o a través de encargos fiduciarios.

Entiéndese por "fideicomiso de inversión" todo negocio fiduciario que celebren las entidades aquí mencionadas con sus clientes, para beneficio de éstos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente Estatuto.

Las sociedades fiduciarias podrán conformar fondos comunes ordinarios de inversión integrados con dineros recibidos de varios constituyentes o adherentes para el efecto.

Para los efectos de este Estatuto entiéndese por "Fondo Común" el conjunto de los recursos obtenidos con ocasión de la celebración y ejecución de los negocios fiduciarios a que se refiere el inciso 1o. del presente numeral, sobre los cuales el fiduciario ejerza una administración colectiva; así mismo podrán integrar fondos comunes especiales" (resaltamos).

De otra parte, la operación de los llamados fideicomisos de inversión debe sujetarse a lo previsto en los artículos 146 y 151 a 157 del EOSF, y a las instrucciones proferidas por esta Agencia en el Título Quinto de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996), cuyo texto también puede consultarse en nuestra página Internet, antes indicada.

En cuanto hace a las relaciones jurídicas que surgen entre la sociedad fiduciaria y su clientela con ocasión de la administración de fondos comunes de inversión, como se observa en el numeral 2º del artículo anteriormente trascrito, pueden revestir la forma de contratos de fiducia mercantil (ver artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio) o de encargos fiduciarios de que trata el numeral 1º del artículo 146 del EOSF, a los cuales "(…) se aplicarán las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el presente Estatuto".

Así mismo el artículo 151 del citado ordenamiento, en relación con las normas comunes que rigen a esta clase de fideicomisos y en especial al contrato de vinculación con el fondo, dispone:

"Artículo. 151. NORMAS COMUNES A LOS FIDEICOMISOS DE INVERSIÓN

1. Remuneración del fiduciario. Las instituciones fiduciarias que administren fondos comunes de inversión sólo podrán percibir por su gestión la remuneración que expresamente se estipule en los contratos. En todo caso no se podrá establecer formas de remuneración que contravengan lo dispuesto en el numeral 5º del presente artículo.

2. Consensualidad del contrato de inversión. Los contratos de inversión en fondos comunes son consensuales, pero deberá quedar constancia de la adhesión del fideicomitente o fiduciante al reglamento del fondo respectivo aprobado por la Superintendencia Bancaria.

(...)

4. Independencia de las relaciones contractuales con los constituyentes o adherentes. En caso de constituir los fondos de inversión de que tratan los incisos 2º y 3º del numeral 2 del artículo 29 de este Estatuto, y en concordancia con el numeral 2 del presente artículo, cada operación deberá documentarse por separado.

5. Alcance de las obligaciones del fiduciario. Dentro de los contratos mediante los cuales se vincule a los constituyentes o adherentes con los fondos o proyectos específicos de inversión deberá destacarse la circunstancia de que las obligaciones que asume el fiduciario tienen el carácter de obligaciones de medio y no de resultado.

En consecuencia, las sociedades fiduciarias se abstendrán de garantizar, por cualquier medio, una tasa fija para los recursos recibidos, así como de asegurar rendimientos por valorización de los activos que integran los fondos" (resaltamos).

De igual manera cabe advertir que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 146 del citado Estatuto los modelos de contrato "(…) en cuanto estén destinados a servir como base para la celebración de contratos de adhesión o para la prestación masiva del servicio, serán evaluados previamente por la Superintendencia Bancaria al igual que toda modificación o adición que pretenda introducirse en las condiciones generales consignadas en los mismos", disposición que igualmente fue objeto de instrucción por esta Agencia Gubernamental en el Capítulo Primero del Título Quinto de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996), cuyo texto puede consultarse en nuestra página Internet.

2. De otra parte, debe también señalarse que conforme a los artículos 2º y 3º del EOSF las fiduciarias, dada su condición de sociedades de servicios financieros, no ostentan el carácter de establecimientos de crédito los cuales conforme a dicha regulación son los únicos autorizados para captar recursos en moneda legal "(...) en depósitos a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos anticipos u otras operaciones activas de crédito" (Inciso 2º, numeral 1 del artículo 2º del EOSF), correspondiéndole únicamente a los establecimientos bancarios la captación de tales recursos mediante la celebración de contratos de cuenta corriente bancaria³ y/o de ahorros.

Así mismo, el EOSF (como se observa de la lectura especialmente del numeral 2º del artículo 29 y de las demás normas antes transcritas) no equipara en manera alguna a los fideicomisos de inversión con las operaciones de captación desarrolladas por los establecimientos de crédito y menos aun con los depósitos recibidos en cuenta corriente bancaria o de ahorro, por lo que en este aspecto la fiduciaria no puede asumir tareas que emanan directamente de la calidad de depositario, propias de los establecimientos de crédito.

En tal sentido se observa que en la celebración de tales negocios el gestor fiduciario debe acatar las prohibiciones previstas tanto en el numeral 3º del artículo 29 como en el numeral 5º del artículo 151 del EOSF, las cuales señalan:

"Artículo 29. OPERACIONES AUTORIZADAS.

(...)

3. Prohibición general. Los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por éstas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley.

(...)

"Artículo. 151. NORMAS COMUNES A LOS FIDEICOMISOS DE INVERSIÓN

1. Remuneración del fiduciario. Las instituciones fiduciarias que administren fondos comunes de inversión sólo podrán percibir por su gestión la remuneración que expresamente se estipule en los contratos. En todo caso no se podrá establecer formas de remuneración que contravengan lo dispuesto en el numeral 5º del presente artículo.

(...)

5. Alcance de las obligaciones del fiduciario. Dentro de los contratos mediante los cuales se vincule a los constituyentes o adherentes con los fondos o proyectos específicos de inversión deberá destacarse la circunstancia de que las obligaciones que asume el fiduciario tienen el carácter de obligaciones de medio y no de resultado.

En consecuencia, las sociedades fiduciarias se abstendrán de garantizar, por cualquier medio, una tasa fija para los recursos recibidos, así como de asegurar rendimientos por valorización de los activos que integran los fondos" (resaltamos).

Por tanto, dada la prohibición legal expuesta (asumir obligaciones de resultado) no resulta factible para el gestor fiduciario en la administración de recursos dinerarios por vía del fideicomiso de inversión (entre ellos, los fondos comunes ordinarios o especiales: FCO o FCE) garantizar un rendimiento que pueda percibir el inversionista (salvo autorización expresa de la ley), por lo que no resulta posible el cálculo exacto del mismo ni tampoco garantizar el retorno del capital o suma inicial invertida como si acaece con los contratos de depósito celebrados por los establecimientos de crédito.

Precisamente, sobre el entendimiento del fideicomiso de inversión para efecto de la rendición de cuentas, la Circular Básica Jurídica (Título Quinto, Capítulo Primero, numeral 2º, subnumeral 2.9.), expresa^*:

"2.9 Forma de rendir cuentas

(...)

a) Fideicomiso de inversión.

1. Inversión con destinación específica.

2. Fondo común ordinario.

(…)

3. Fondos comunes especiales".

Como se observa, las modalidades de intermediación financiera (captación de dineros) previstas por el EOSF para cada uno de los establecimientos de crédito (entre ellos los bancos) son propias y difieren de las operaciones de los fideicomisos de inversión que conforme a la ley (EOSF y Código de Comercio) pueden realizar las sociedades fiduciarias, así económicamente pueden ambas constituir alternativas de inversión de recursos provenientes del público en general (inversionistas); canalización de dineros (sea mediante la modalidad de captación de la inversión en los llamados fideicomisos de inversión) que, se reitera, debe ser efectuada por entidades autorizadas por esta Superintendencia por revestir tal actividad interés público.

3. Efectuadas las anteriores precisiones se procederá a absolver brevemente cada una de las consultas formuladas bajo el entendido que ellas están relacionadas con el manejo de un fideicomiso de inversión constituido ante una fiduciaria por una persona, en su condición de adherente, así:

3.1 "¿Cuáles son las causales permitidas a una entidad financiera para que tramite retiros de la cuenta en papelería distinta a la del talonario que se le da al cuenta habiente para tal fin?"

No existe en la ley requisito o condición alguna que establezca la forma cómo se deben efectuar los retiros de dineros de un fideicomiso, aspecto que queda sometido a lo señalado en el reglamento respectivo del FCO o del FCE y a lo convenido en el respectivo contrato de adhesión al fondo.

3.2 "¿Qué requisitos de información con relación a los retiros son exigidos por la Súper bancaria (sic) a las entidades financieras?"

En el desarrollo normal de los fondos fiduciarios (FCO o FCE), esto es, el ingreso y retiro de dineros a los mismos efectuados por los constituyentes o adherentes no se ha establecido (en instructivos de obligatorio cumplimiento para las sociedades fiduciarias proferidos por esta Entidad) que tales operaciones deban ser informadas a esta Superintendencia. No obstante, las fiduciarias deben reportar a este Organismo y a su clientela periódicamente la composición de las inversiones e informar la rentabilidad que están reconociendo a las inversiones en forma mensual.

3.3 "En referencia a retiros de la cuenta mediante cheques de gerencia ¿Qué información mínima le exige la Súper bancaria (sic) a una entidad financiera y a su vez que información debe exigir la información la entidad al cuenta habiente?"

De igual manera, se reitera que tales aspectos hacen parte de lo establecido en el respectivo reglamento y a lo convenido por las partes (en este caso la fiduciaria y el adherente al fondo que ella maneja) en punto a la forma como el adherente o constituyente esta facultado para disponer de sus recursos dinerarios llevados al FCO o al FCE.

Cabe recordar que en la Circular Básica Jurídica⁴ específicamente en el Capítulo Décimo Primero del Título Primero (adicionado allí por la Circular Externa 046 de 2002), con la finalidad de configurar un sistema integral de prevención y control de lavado de activos (SIPLA) se estableció que las entidades vigiladas (entre ellas las sociedades fiduciarias) deben diseñar instrumentos de control encaminados, entre otros aspectos, a conocer a su clientela así como también a observar los requisitos generales y particulares allí consagrados en la vinculación de tales personas (ver al respecto el anexo No. 1 del instructivo en cuestión en donde se consagran tales requerimientos de obligatorio cumplimiento para los vigilados de esta Entidad⁵).

3.4 "¿Una entidad financiera debe conservar la información de los retiros por ejemplo a quien le entrega el valor de los retiros ya sea mediante cheque de gerencia o en efectivo, Que (sic) información debe conservar esta y bajo que norma esta (sic) regulado el manejo de dicha información?"

En tanto los ingresos y retiros de fondo deben registrarse en la contabilidad que al efecto lleve la sociedad fiduciaria para el respectivo FCO o FCE tales registros deben conservarse de conformidad con la ley. Es así como el artículo 96 del EOSF, modificado por el artículo 22 de la Ley 795 de 2003, actualmente consagra de manera perentoria el término de cinco años durante el cual las instituciones vigiladas deben conservar los archivos y documentos. En efecto, la citada disposición preceptúa:

"Artículo 96. Conservación de archivos y documentos. Los libros y papeles de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria deberán conservarse por un período no menor de cinco años (5) años, desde la fecha del respectivo asiento, sin perjuicio de los términos establecidos en normas especiales. Vencido este lapso, podrán ser destruidos siempre que, por cualquier medio técnico adecuado, se garantice su reproducción exacta.

Parágrafo. La administración y conservación de los archivos de las entidades financieras públicas en liquidación, se someterá a lo previsto para las entidades financieras en liquidación por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas que lo modifiquen o adicionen. Una vez transcurridos cinco años se deberá realizar la reproducción correspondiente, a través de cualquier medio técnico adecuado y transferirse al Archivo General de la Nación.

Las historias laborales de los exfuncionarios de las entidades financieras públicas en liquidación, deberán ser transferidas a la entidad a la cual estaban vinculadas o adscritas una vez finalice el proceso de liquidación correspondiente" (resaltamos).

A su turno, esta Entidad mediante la expedición de la Circular Básica Jurídica profirió instrucciones de obligatorio acatamiento para sus vigiladas en torno a la conservación de documentos y microfilmación de los archivos, las cuales pueden consultarse para su mayor información en el Título Primero, Capítulo Noveno, Numeral 2º del citado instructivo (texto ubicado en nuestra página Internet en el enlace ya indicado).

3.5 ¿Por cual (sic) otro medio diferente al talonario, están autorizadas las entidades financieras para realizar retiros y que elementos y condiciones deben cumplir estos?

Se reitera lo expuesto al contestarse el primer interrogante en cuanto tales aspectos quedan sujetos a lo señalado en el reglamento respectivo del FCO o del FCE y a lo convenido en el respectivo contrato de adhesión al fondo.

3.6 ¿Un cuenta habiente puede autorizar retiros telefónicamente y que requisitos se le exigen a la entidad financiera para aceptar este tipo autorizaciones? Y Si ¿La entidad financiera debe contar con alguna plataforma tecnológica o programas de reconocimiento de voz y grabaciones con el record de transacciones?

De igual manera son aspectos que deben estar previstos en el reglamento del respectivo FCO o FCE así como lo convenido en el correspondiente contrato fiduciario en donde se permita o faculte otras formas de manejo en la consignación y retiros de dineros del fondo. En todo caso, cuando con ocasión del manejo de las operaciones de tales fideicomisos (al igual que sucede con las cuentas de depósito bancario) se recurre a nuevas tecnologías tales como el Internet o el acceso a medios audiovisuales (datáfono, audio respuestas o similares) es preciso que las instituciones financieras cuenten con el soporte operativo necesario no sólo para facilitar dichas transacciones sino también para que ellas se desarrollen de manera segura y confiable para las partes, permitiendo, entre otros aspectos, que su clientela cuente con las pruebas necesarias en orden a demostrar la veracidad de la transacción y la legitimidad de la misma por parte de su titular.

3.7 Sírvase informarme ¿Sí (sic) la Superintendencia tiene establecido el término de consensualidad, para realizar retiros, que (sic) elementos deben tener y que (sic) condiciones exige la SUPERBANCARIA para que estos cumplan con las normas vigentes establecidas?

Nuevamente reiteramos lo ya expresado en las anteriores respuestas, en cuanto tales aspectos son materia de lo previsto en el respectivo reglamento del FCO o del FCE y de lo convenido por las partes sobre el particular.

Cabe precisar que en materia de los contratos comerciales rige el principio de consensualidad toda vez que los comerciantes (entre ellos los bancos y las sociedades fiduciarias, en tanto desarrollan actos de comercio) pueden expresar su consentimiento en forma verbal, escrita o de cualquier modo inequívoco. Al respecto el artículo 824 del Código de Comercio textualmente dispone:

"Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad".

Así las cosas, en tratándose del negocio jurídico mercantil, entre ellos los contratos bancarios (por ejemplo, los contratos fiduciarios o los relacionados con los depósitos bancarios -cuenta corriente y ahorro-), éstos se perfeccionan con el mero consentimiento de las partes sin necesidad de cumplir con formalidad alguna⁶, y sin que ello impida a las partes regular por escrito aspectos de la naturaleza o accidentales⁷ del contrato precisamente con la finalidad de facilitar su debido entendimiento y ejecución por los contratantes, tales como el asunto por usted consultado.

3.8 ¿Qué tiempo después de que el Cuenta habiente reciba el extracto, prevee (sic) la Superintendencia Bancaria, para que este eleve observaciones y reclamos a la entidad financiera?

Tal como se mencionó al principio de este escrito en materia de rendición de cuentas del fideicomiso de inversión las sociedades fiduciarias deben sujetarse a lo contemplado en el Título Quinto, Capítulo Primero, numeral 2º, subnumeral 2.9. La Circular Básica Jurídica, antes trascrito, esto es, "(...) mediante envío de una memoria en la cual se revele en forma pormenorizada el desarrollo de la gestión encomendada, indicando los bienes o actividades específicos en los cuales se invirtieron los dineros fideicomitidos o la persona o personas a quienes se entregaron total o parcialmente los bienes, así como el título y las condiciones en que tal entrega se realizó. Dicha memoria debe ir acompañada de un estado de cuenta que refleje el comportamiento financiero y contable de las inversiones efectuadas con base en las instrucciones impartidas por el fideicomitente".

Cuando se trate de fondos de inversión fiduciarios (FCO o FCE), según el artículo 151 del EOSF, la rendición de cuentas al adherente, constituyente o beneficiario, deberá llevarse a cabo por escrito y con una periodicidad no mayor de seis (6) meses conforme lo dispone el artículo 155 literal e) del mismo ordenamiento. La misma se hará mediante la elaboración y envío de una memoria descriptiva de la actividad ejecutada en el período respectivo, sin perjuicio de la facultad que le asiste al fiduciante de solicitar rendición de cuentas en cualquier tiempo según lo dispuesto en el artículo 1236 numeral 4 del Código de Comercio.

De otra parte, también debe precisarse que es deber general de todo depositario rendir cuentas de su gestión, particularmente cuando se trata de depósitos irregulares como los bancarios⁸. Es así como los artículos 728 y 1396 del Código de Comercio preceptúan:

"Art. 728. Todo banco estará obligado a devolver al librador, junto con el extracto de su cuenta, los cheques originales que haya pagado" (resaltamos).

Art. 1396. Los depósitos recibidos en cuenta de ahorros estarán representados en un documento idóneo para reflejar fielmente el movimiento de la cuenta" (se resalta).

Así mismo, se considera que todo usuario tiene derecho a obtener información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones realizadas con la respectiva institución financiera.

Partiendo del anterior presupuesto, este Organismo ha establecido para el efecto unos requisitos mínimos que deben contener dichos extractos, señalando en el numeral 7), literal h) del Capítulo Primero del Título Segundo de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996), -instructivo de carácter obligatorio para las entidades vigiladas por esta Superintendencia-, lo siguiente:

"En la expedición de los extractos o estados de cuenta que las entidades de crédito entreguen a sus clientes con ocasión de la celebración de operaciones activas o pasivas se indicará la tasa efectiva cobrada o pagada durante el período cubierto, donde se encuentren comprendidos, para el caso de los préstamos, la totalidad de los costos financieros a cargo del deudor, cualquiera que sea su denominación, vinculados o relacionados con su otorgamiento".

De igual manera, este Organismo también instruyó a las entidades vigiladas en los términos de la Circular Básica Jurídica⁹ en el sentido de que "en los extractos que contengan la información sobre el movimiento de cuentas de ahorro deberá indicarse cuando menos una vez al año cuál es la periodicidad y forma de liquidación de los intereses; la misma información se incorporará al extracto si se ha presentado modificación respecto de la que contenía el último extracto enviado, señalando la que en ese momento se esté aplicando".

Ahora bien, aunado a lo anterior cabe recordar que el subnumeral 4.1 del numeral 4º del artículo 98 del EOSF, modificado por el artículo 24 de la Ley 795 de 2003, preceptúa:

"4. Debida prestación del servicio y protección al consumidor.

4.1 Deber general. Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que éstos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquéllas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones"

Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de la posición dominante" (se resalta).

Se observa entonces que esta Superintendencia ha instruido a sus vigilados acerca de las conductas que deben observar en la expedición de extractos, precisamente buscando que la operación activa (créditos) o pasiva (depósitos) se realicen en todo momento en condiciones de total transparencia e información para su clientela. Incluso, no existe norma o instrucción alguna que impida, restrinja o prohíba a las instituciones vigiladas suministrar y/o enviar el extracto mediante la utilización de medios electrónicos o informáticos (vía Internet) en tanto la información allí contenida cumpla con los parámetros señalados en los distintos acápites de la Circular Básica Jurídica antes transcritos y permita demostrar para la vigilada el cumplimiento de esta obligación (prueba del envío del extracto).

3.9 ¿Existe alguna norma que obligue a las entidades financieras a brindar la información por escrito al cuenta habiente con respecto a los movimientos de la cuenta y si esta no lo hace que (sic) sanción podría tener?.

Sobre el particular, en materia de rendición de cuentas y extractos tanto de fideicomisos de inversión como de depósitos bancarios nos remitimos a la respuesta dada en el interrogante anterior.

3.10 ¿En que (sic) irregularidades puede incurrir una entidad financiera al ser representada ante sus clientes por un gerente de oficina quien ejerce, firma como tal y se identifica su cargo mediante tarjetas de presentación, pero que no cuenta con la prueba solemne como lo establece el artículo 77, Decreto 663 del /93 (sic) como es el Certificado expedido por la Cámara de Comercio o la Superintendencia Bancaria?

Al respecto debe precisarse que conforme a lo preceptuado en el numeral 2o. del artículo 74 del EOSF, a partir del 30 de junio de 1993, la certificación respecto a la representación legal de sucursales de las instituciones financieras, entre ellas los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, corresponderá expedirla a la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio de la respectiva sucursal.

En efecto la citada disposición preceptúa textualmente:

"2. Prueba de la representación. De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las entidades vigiladas, la certificación sobre su representación legal corresponderá expedirla a la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior.

"La misma regla se aplicará sobre la persona que ejerza la gerencia de una sucursal de las entidades mencionadas. Sin embargo, a partir del 30 de junio de 1993, en relación con las atribuciones de los gerentes de las sucursales se aplicará lo previsto en los artículos 196 y 263 del Código de Comercio y la certificación sobre su representación se sujetará a lo dispuesto en el régimen general de sociedades".

A su turno el artículo 196 el Código de Comercio dispone:

"La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

"A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

"Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros" (resaltamos).

Así mismo el artículo 264 del Código de Comercio señala que son agencias de una sociedad "(...) sus establecimientos de comercio cuyos administradores carezcan de poder para representarla" y que son sucursales, según el artículo 263 ibídem, "(...) los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad".

Ahora bien, con el fin de instruir a los vigilados sobre el correcto entendimiento y aplicación de las normas antes mencionadas, la Superintendencia de Industria y Comercio en asocio con la Superintendencia Bancaria profirieron la circular conjunta número SB 040-SIC 008 de 1993, hoy incorporada en el Subnumeral 12.2, Numeral 12, Capítulo X, Título I, de la Circular Básica Jurídica expedida por esta Entidad, en la cual expresamente se precisa que la certificación sobre la representación legal de sucursales de entidades financieras se somete al régimen general previsto para las sociedades mercantiles, esto es, que ella corresponderá expedirla a la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio de la respectiva sucursal.

Así las cosas en punto a determinar si un gerente de oficina de una institución vigilada tiene representación legal es preciso, en primera instancia, determinar a partir de la certificación antes señalada si la citada oficina ostenta el carácter de sucursal o de agencia, en cuyo caso habrá también de establecerse si conforme a los estatutos sociales existe limitación alguna para ejercer tal representación. Si la citada oficina ostenta el carácter de agencia, en principio, su director o gerente no ostentará la representación legal del ente societario, según lo dispuesto por el artículo 264 del Código de Comercio.

En todo caso, según lo previsto por el numeral 1º del artículo 74 del EOSF "la persona que ejerza la gerencia de un establecimiento bancario, corporación financiera, corporación de ahorro y vivienda, compañía de financiamiento comercial, sociedad de capitalización o sociedad de servicios financieros, sea como gerente o subgerente, tendrá la personería para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a terceros, aunque no exhiba la constancia de tal autorización, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir para con dicha entidad, si hubiera procedido sin facultad suficiente cuando ha debido tenerla".

3.11 En referencia a las transacciones sujetas a control a que hace referencia el artículo 103, Sírvase informar que (sic) cuantías estaban señaladas por la Superintendencia bancaria para los años 1998-1999-2000-2001.

En punto al control de transacciones en efectivo y para efectos de lo previsto en el artículo 103 del EOSF la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996) en su numeral 6, subnumeral 6.3.4 del Capítulo Noveno, Título Primero, se indicó que debía dejarse constancia escrita, en el formulario respectivo, de toda transacción realizada por cualquier institución financiera que en efectivo, sea igual o superior, a diez millones de pesos ($10.000.000) en moneda legal o diez mil dólares (US $ 10.000) o su equivalente en otras monedas, según la tasa de cambio del día en que se realice la operación conforme indique el Banco de la República. Cuando la transacción se efectúe por intermedio de una Casa de Cambio tal constancia debía dejarse respecto de transacciones en sumas iguales o superiores a setecientos cincuenta dólares de los Estados Unidos de América (US $ 750) o su equivalente en otras monedas, si retrataban de casas de cambio plenas o de quinientos dólares de los estados Unidos de América (US $500) o su equivalente en otra moneda, tratándose de casas de cambio fronterizas.

En la actualidad, la Circular Básica Jurídica en su Capítulo 11 del Título Primero (adicionado por Circular Externa 046 de octubre de 2002 y modificado por la Circular Externa 025 de 2003) en el subnumeral 2.3.2.5 textualmente indica^*:

"2.3.2.5 Control y registro de transacciones individuales en efectivo

(…)

3.12 Adicionalmente en posterior oficio radicado con el número 2003025287-0 del 13 de mayo de 2003 se formulan los siguientes interrogantes:

"¿Qué entidad es la directamente encargada de vigilar la relación de las entidades financieras y las personas naturales en relación a las cuentas de ahorros o fideicomisos de inversión rentable?".

¿En relación al artículo 824 del Código de Comercio, solicito muy comedidamente se me informe si este tiene alguna relación con el manejo de cuentas corrientes o cuentas de ahorros entre entidades financieras y personas naturales?".

"¿Qué significa `EL PRINCIPIO DE CONSENSUALIDAD', consagrado en el artículo 824 del Código de Comercio, si este puede ser usado para aprobar o desaprobar retiros en una cuenta de ahorros que (sic) no está firmado por el titular de la cuenta sino por los funcionarios de la entidad financiera".

"¿Qué entidad gubernamental está encargada de vigilar y controlar las entidades financieras que cometen abusos con los ahorradores?".

Al respecto se considera que tales cuestionamientos fueron absueltos en las respuestas a los interrogantes inicialmente formulados por usted.

No obstante, resulta oportuno señalar que todo convenio o contrato¹⁰ (como el del depósito en cuenta corriente y el de ahorro¹¹) necesita para su nacimiento del acuerdo de voluntades de las partes interesadas en perfeccionarlo¹². Esa facultad de los contratantes para determinar a su entero arbitrio y sin más restricción el alcance y efectos del negocio que celebran constituye la autonomía de la voluntad privada, principio según el cual los particulares tienen la más amplia libertad para pactar las reglas que más convengan a sus propósitos y regir así los vínculos que entre ellos se creen.

Es así como se desarrolla la generalidad de relaciones contractuales entre las instituciones financieras y sus clientes sean estas de carácter crediticio, de captación de recursos o se originen en la prestación de un servicio cuando para dicho efecto ellas estén especialmente autorizadas a realizarlo¹³.

Sin embargo, el anterior principio de la autonomía de la voluntad puede ser restringido por normas o disposiciones de orden público tal como acaece en materia de pactos de intereses cuando tales convenios deben sujetarse a los límites máximos legalmente establecidos¹⁴ y los mismos deben efectuarse en forma transparente y clara frente al cliente de la institución financiera¹⁵. Así mismo, esta autonomía contractual no significa que uno de los contratantes pueda imponer condiciones unilaterales (incluso de carácter leonino o abusivas) a su contraparte, en tanto es preciso contar con la voluntad de este último para celebrar el respectivo contrato o adquirir obligaciones derivadas del mismo.

Sin perjuicio de lo anterior, se reitera que las entidades financieras (entre ellas los bancos) en la realización de su actividad están obligadas a emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes, según lo indica perentoriamente el subnumeral 4.1 del numeral 4º del artículo 98 del EOSF, modificado por el artículo 24 de la Ley 795 de 2003, anteriormente trascrito.

Por tanto, si considera que para alguna situación fáctica no ha recibido la debida atención por parte del establecimiento de crédito correspondiente en desarrollo de la relación contractual establecida o si existe un abuso de la posición dominante del mismo de allí derivada, y si así lo estima pertinente con los documentos que soporten su reclamo (Ej. contrato, extractos, correspondencia cruzada, etc.), puede acudir ante el Defensor del Cliente de la respectiva entidad financiera figura obligatoria creada por la Ley 795 de 2003, en su artículo 24 (que modificó el numeral 4º del artículo 98 del EOSF)¹⁶.

En tal sentido debe recordarse que el defensor del cliente además de ser vocero de los clientes y usuarios de la entidad tiene la función primordial de conocer y resolver las quejas de éstos relativas a la prestación de los servicios (Ver sub-numeral 4.2, numeral 4 del artículo 98 del EOSF), siendo tal cargo reglamentado por el Gobierno Nacional mediante Decreto 690 del 19 de marzo de 2003¹⁷.»

1 Estas peticiones fueron también formuladas a las Superintendencias de Industria y Comercio y a la de Sociedades, quienes las trasladaron a esta Entidad mediante oficios radicados con los números 2003025622-0 del 14 de mayo de 2003 y 2003027875-0 del 23 del mismo mes y año, respectivamente.

2 El Decreto 663 de 1993 con sus normas que lo han modificado y adicionado (leyes 510 de 199 y 795 de 2003) es el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, norma que puede consultarse en nuestra página Internet: www.superbancaria.gov.co en el icono: normatividad. El EOSF fue recientemente modificado por la Ley 795 de 14 de enero de 2003 ("Por el cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones"), publicada en el D. O. 45064 del 15 de enero del mismo año.

3 "Art. 2º.- Establecimientos de crédito. (...). 2. Establecimientos bancarios. Son establecimientos bancarios las instituciones financieras que tiene por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria. Así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito (...)"

* Colombia. Superintendencia Bancaria de Colombia. Circular Básica Jurídica 007 de 1996. Consultar en www.superbancaria.gov.co, Capítulo Primero del Título Quinto.

4 La Circular Básica Jurídica está contenida en la Circular Externa 007 de 1996, cuyo contenido normativo puede consultarse en nuestra página Internet ya indicada.

5 Especialmente en el Anexo 1 (Numeral 7) del instructivo en mención se consagran las reglas generales y particulares que deben observar las sociedades fiduciarias en la vinculación de su clientela y realización de operaciones con las mismas mediante negocios fiduciarios. Este instructivo, junto con su anexo, fue recientemente modificado mediante Circular Externa 025 de junio 10 de 2003 que también puede consultarse en nuestro sitio Web.

6 Al respecto el artículo 1500 del Código Civil, aplicable a os contratos comerciales por vía de los dispuesto en el artículo 822 del Código de Comercio, dispone: "El contrato real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento".

7 Al respecto el artículo 1501 del Código Civil dispone: "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se reagregan por medio de cláusulas especiales".

8 En atención a lo dispuesto por el artículo 1383 del Código de Comercio, concordante con el 1179 ibídem, surge como una de las características del depósito bancario el de restituir cosas de la misma especie y calidad cuando son fungibles, como sucede con el dinero. Esta característica es distinta en tratándose del depósito regular, pues allí el depositario debe restituir la misma cosa dada en depósito.

9 Subnumeral 7, literal h), numeral 1º Capítulo Primero, Título Segundo.

* Colombia. Superintendencia Bancaria de Colombia. Circular Básica Jurídica 007 de 1996. Consultar en www.superbancaria.gov.co, Capítulo Once del Título Primero.

10 Al respecto el artículo 1495 del Código Civil preceptúa: "Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas". A su turno, el artículo 864 del Código de Comercio señala: "El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y, salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta".

11 Ver artículos 1382 y siguientes y 1396 a 1398 del Código de Comercio regulatorios de esta clase de depósitos. Así mismo el Depósito en cuenta corriente y de ahorro deben primordialmente sujetarse a lo normado en los artículos 125 a 128 del EOSF, norma que puede consultarse en nuestro sitio Web.

12 Por ello, no en vano manifiesta la doctrina: "En materia de contratos, la suprema ley es la voluntad de las partes, ella es la que dicta el derecho" (A. Alessandri, M. Somarriva. Derecho Civil, Contratos. Tomo I. Imprenta Universal, Santiago de Chile, 1988, pág. 27). A su turno el artículo 1602 del Código Civil indica que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes".

13 Al efecto deberá consultarse el EOSF (Decreto 663 de 1993) para determinar las operaciones y funciones que cada clase de institución financiera está autorizada a realizar.

14 Al respecto esta Superintendencia al proferir la Circular Externa 051 de 2000 efectuó algunas precisiones a sus entidades vigiladas con motivo del concepto rendido el 5 de julio del mismo año por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en torno al tema de los límites a las tasas de interés, directiva de obligatoria observancia para las mismas. Este límite no es otro que el previsto en el artículo 305 del Nuevo Código Penal que tipifica el delito de usura al que deberá sujetarse cualquier persona, esté o no sujeta a la inspección o vigilancia del Estado, en tratándose del cobro de réditos durante el plazo o en la mora que surjan con ocasión de la realización de cualquier operación crediticia en el caso de instituciones vigiladas por este Organismo, o de la celebración de mutuo o préstamo de dinero o de ventas a plazo de bienes o servicios, en caso de particulares.

15 En punto a la debida transparencia en el pacto de intereses los vigilados por esta Entidad deben observar lo previsto en el literal g) del numeral 1, Capítulo Primero, del Título II de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa No. 007 de 1996), cuyo texto puede consultarse en nuestra página Internet en el enlace de normatividad.

16 Las entidades vigiladas debieron designar defensor del cliente a mas tardar el 30 de abril del mismo año e iniciar sus funciones a partir del 1º de junio de 2003. A partir de esta última fecha este Organismo dejó de conocer las quejas de carácter individual.

17 Recientemente mediante Circular Externa 16 de mayo 29 de 2003 esta Superintendencia profirió instrucciones sobre el adecuado cumplimiento a lo dispuesto en artículo 10, numeral 3º y artículo 11, numeral 7º del citado Decreto, adicionando así el numeral 5º al Capítulo Sexto, Título I de la Circular Externa 007 de 1996, denominado "Reglas sobre protección al consumidor en materia de reclamaciones o quejas contra entidades vigiladas".