Crédito de Vivienda / Intereses / UPAC, Corrección Monetaria y DTF

Concepto No. 2003038875-1. Agosto 12 de 2003.

Síntesis: Disposiciones atinentes a vivienda de interés social. Interés remuneratorio; límite de intereses moratorios. Corrección monetaria, DTF; esquema de tasas libres.

[§ 022] «(…) solicita certificar "(…) cuales son las normas aplicables a los créditos para vivienda de interés social. A si (sic) mismo nos informara (sic) cual fue la composición del Upac, mientras estuvo vigente, porcentaje, valor de interés corriente, interés DTF y el porcentaje de intermediación para el crédito financiero", me permito efectuar los siguientes comentarios:

Es del caso precisar que la Superintendencia Bancaria de Colombia, dado su carácter de entidad pública, solamente puede realizar aquellas funciones para las cuales ha sido expresamente facultada, conforme al artículo 121 de la Constitución Política, a cuyo tenor "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley".

Aplicando este postulado a la función de certificación que le compete a este organismo, el mismo sólo está autorizado para certificar sobre aquellos hechos o actos para los cuales la ley le haya atribuido expresamente tal facultad¹, dentro de los que no se encuentra la de certificar acerca de los aspectos señalados en su petición.

Sin embargo, a título ilustrativo y en cuanto a las normas sobre vivienda de interés social, con el fin de atender su petición, se efectúa seguidamente una referencia de algunas disposiciones e instructivos atinentes a la materia, a saber:

Ley 35 de 1993, artículo 6 (hoy artículo 50 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero): señala que el Gobierno Nacional podrá determinar temporalmente la cuantía y proporción mínima de los recursos que deberán destinar los establecimientos de crédito a los diferentes sectores o actividades económicas, facultad que sólo podrá utilizarse para complementar recursos de sistemas de financiación y apoyo sectorial creados por la ley, tales como el sistema de vivienda de interés social.

Decreto 2654 de 1993: señala el porcentaje de recursos para la financiación de vivienda de interés social.

Circular 12 de 1994 de la Superintendencia Bancaria de Colombia: sobre colocaciones en vivienda de interés social. En relación con los Decretos 2423 y 2654 de 1993.

Decreto 2654 de 1994: hace alusión a la definición de soluciones de vivienda de interés social y los porcentajes que destinan los establecimientos de crédito para financiar vivienda de interés social.

Circular 8 de 1995 de esta Superintendencia: sobre financiación de vivienda de interés social y respecto de la Circular 012 de 1994.

Decreto 1041 de 1995: modifica el artículo 2 del Decreto 2654 de 1994 sobre colocación en vivienda de interés social y el artículo 4 del Decreto 2654 de 1993, mencionados con anterioridad.

Circular 82 de 1995 de esta Superintendencia: respecto de financiamiento de vivienda de interés social y del Decreto 1041 de 1995.

Decreto 1122 de 1996: por el cual se adoptan medidas para la orientación de los recursos del sistema financiero y modifica el artículo 2 del Decreto 2654 de 1993 que señala el porcentaje de financiación en vivienda de interés social que deben acreditar las corporaciones de ahorro y vivienda y los demás establecimientos de crédito que otorguen créditos hipotecarios de largo plazo para vivienda.

Decreto 2342 de 1996: adopta medidas sobre la orientación de los recursos del sistema financiero; amplía la vigencia del Decreto 2654 de 1993, hasta el 30 de junio de 1997 y modifica el artículo 2 de este mismo decreto que había sido modificado por el Decreto 1122 de 1996 antes citado. Debe observarse que este decreto rige a partir del 1 de enero de 1997.

Ley 546 de 1999: mediante la cual se constituye un cuerpo normativo orientado a regular de manera general el nuevo sistema especializado de financiación de vivienda a largo plazo, que definió criterios generales y creó instrumentos de ahorro destinados a dicha financiación, procurando proteger el derecho a la vivienda digna, normatividad que recoge las pautas consagradas en las providencias que sobre el tema de vivienda impartió la Corte Constitucional. De acuerdo con lo señalado en el artículo 34 de la misma reglamentación, lo dispuesto en la presente ley será aplicable a los créditos para construcción y financiación de vivienda de interés social en lo que no contradiga sus disposiciones especiales".

Para mayor ilustración y por tratarse de un asunto atribuido al resorte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, le sugiero dirigirse a esa entidad, para lo de su competencia.

De otro lado, en cuanto al "interés corriente", es conveniente aclarar que correspondía a la Superintendencia Bancaria (artículo 326, numeral 6º. literales c) y d) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) en materia de intereses certificar dos tipos de tasas: la del interés bancario corriente (artículo 884 del Código de Comercio) y la que estuvieran cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación (artículo 235 del Código Penal).

Ahora bien, a partir de la expedición de la Ley 599 de 2000 (Nuevo Código Penal), en la actualidad esta Superintendencia certifica la tasa de interés bancario corriente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884 del Código de Comercio y 305 del nuevo Código Penal, a partir de la cual se determina el interés máximo legal permitido al que deben sujetarse las instituciones vigiladas por este organismo.

(...)

No obstante lo anterior, es del caso recordar que bajo el esquema de mercado existente en Colombia las tasas de interés son libres, es decir, tanto en operaciones activas como pasivas el interés responde a un acuerdo entre las partes quienes, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad, fijan las condiciones que han de regir los convenios que celebren, con sujeción a los límites legales.

Ahora, en torno al tema de los límites a las tasas de interés y con ocasión del concepto rendido el 5 de julio de 2000 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con este tema, esta Superintendencia expidió la Circular 051 del 12 de julio de ese mismo año, mediante la cual efectuó algunas precisiones sobre la materia.

En la citada Circular, y en relación con la tasa máxima que pueden cobrar las instituciones financieras tanto para los intereses de plazo o remuneratorios como de mora, se expuso lo siguiente:

"(…) 2. De acuerdo con lo indicado por dicha Corporación, por virtud de lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, sustituido por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, el interés moratorio no podrá sobrepasar el equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por esta Superintendencia.

3. Las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, únicamente puede señalarlas la Junta Directiva del Banco de la República, por ser una función exclusiva y permanente que le está asignada por el literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, en el texto que quedó vigente después de la declaratoria de inexequibilidad parcial contenida en la Sentencia C-208 del 1º. de marzo del 2000, proferida por la Corte Constitucional.

4. En tanto la autoridad monetaria no señale tales tasas máximas remuneratorias, las mismas responderán a los requerimientos del mercado, teniendo en cuenta en todo caso que, como precisó el Consejo de Estado, `No se pueden cobrar o recibir intereses que excedan la tasa constitutiva del delito de usura'.

5. Las modificaciones que presenten las tasas de interés durante la vida de préstamos pactados con instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria deben traducirse en la correspondiente reducción de los montos convenidos al tiempo de la celebración de los contratos, cuando quiera que al momento de la causación de los réditos aquellos sobrepasen los límites establecidos en normas que, dado su carácter de disposiciones de orden público, priman sobre cualquier acuerdo de voluntades. En este sentido destacó el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo que no puede predicarse la existencia de derechos adquiridos en relación con intereses pactados en contratos de mutuo que contravengan tales preceptos".

Por otra parte, el inciso primero del artículo 305 del Código Penal -Ley 599 de 2000- estableció el delito de usura en los siguientes términos: "El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera que sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

De lo antes trascrito, proceden las siguientes conclusiones:

- El interés remuneratorio o corriente que se pacte en las operaciones celebradas por las instituciones vigiladas es libre y responde a los requerimientos del mercado mientras la Junta Directiva del Banco de la República no establezca límites.

- El límite del interés moratorio que pueden cobrar las entidades financieras en sus operaciones no puede sobrepasar el equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por esta Superintendencia.

- De conformidad con el artículo 305 del Código Penal, el delito de usura se tipifica cuando se cobran intereses superiores a una y media veces el interés bancario corriente que certifica esta Superintendencia.

- Tanto la tasa de interés remuneratorio como moratorio deben respetar los límites legales.

En cuanto a las inquietudes sobre la UPAC, debe señalarse que el cálculo y divulgación de la corrección monetaria² como indicador determinante de la UPAC era una función ejercida por la Junta Directiva del Banco de la República hasta el 31 de diciembre de 1999, con fundamento en lo previsto por los artículos 16, literal f) y 20 de la Ley 31 de 1992, disposiciones que a la letra dicen:

"ARTÍCULO 16. ATRIBUCIONES. Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la Junta Directiva podrá:

(…)

f) Fijar la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, procurando que ésta también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía. (lo resaltado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia No. C 383/99 del 28 de mayo de 1999, Magistrado Ponente. Dr. Alfredo Beltrán Sierra)".

ARTÍCULO 20. TASA DE INTERÉS BANCARIO CORRIENTE Y LIQUIDACIÓN DE LA UPAC. La Junta Directiva podrá solicitar al Superintendente Bancario la certificación de la tasa de interés bancario corriente cuando por razones de variaciones sustanciales de mercado ello sea necesario.

El Banco de la República calculará mensualmente e informará con idéntica periodicidad a las corporaciones de ahorro y vivienda, para cada uno de los días del mes siguiente, los valores en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante -UPAC, según la metodología correspondiente".

Ahora bien, "desde la creación de las UPAC, para la corrección monetaria se ha acudido por el legislador a distintos instrumentos, pues, como se sabe, inicialmente su cálculo se encontraba ligado al índice de precios al consumidor y, a partir de la década de 1980 las fórmulas para la corrección monetaria se desligaron de éste, para tener en cuenta, entonces, la variación de las tasas de interés que, correspondía a la de los certificados de depósito a término en bancos y corporaciones (Decreto 1131 de 1984). Posteriormente, conforme al Decreto 1319 de 1988, la actualización del valor se calculó conforme al promedio ponderado de la inflación y la DTF. Más tarde, en 1993, la Junta Directiva del Banco de la República adoptó como criterio para fijar el valor de la corrección monetaria el costo ponderado de las captaciones de dinero del público (Resolución Externa No. 6 de 1993), sustituida luego por las Resoluciones Externas Nos. 26 de 1994 y 18 de 1995, conforme a las cuales la corrección monetaria se fija en un 74% de la DTF" (Corte Constitucional, Sentencia No. C-383/99 del 28 de mayo de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra).

Con el fin de obtener mayor información sobre esta materia, le sugiero dirigirse al Banco de la República, para los fines pertinentes.

Respecto del interrogante relacionado con el interés DTF, debe precisarse que "conceptualmente la DTF es un índice que refleja la variación de determinadas tasas de interés en la economía, el cual puede ser usado por cualquier persona como un patrón para determinar la tasa de interés en sus propias obligaciones. En esa medida incide en las operaciones comerciales y bancarias en las cuales las partes, en ejercicio de su libertad contractual, pacten intereses variables calculados con base en la DTF" (Concepto No. JDS-24312 del 9 de julio de 1998 de la Junta Directiva del Banco de la República).

Así mismo, la Junta Directiva del Banco de la República ha señalado la forma y periodicidad como se calcula la tasa DTF. En efecto, conforme lo señala el artículo 1º de la Resolución Externa Número 017 de 1993 expedida por la citada Autoridad, "La tasa variable DTF a que se refiere la Resolución 42 de 1988 de la Junta Monetaria, continuará calculándose semanalmente por el Banco de la República con base en el promedio ponderado de las tasas de interés efectivas de captación a noventa (90) días de los establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial y corporaciones de ahorro y vivienda"³.

Ahora bien, una tasa de interés expresada en DTF, con o sin puntos adicionales, será una tasa variable y en consecuencia, si se calcula un interés remuneratorio con base en el índice mencionado esta será también variable.

Se tiene entonces que la DTF es una tasa variable de interés, expresada en términos de interés efectivo anual, que puede ser utilizada tanto en operaciones activas como en las que intervengan o no instituciones financieras, pero que no es procedente pactar en tasas de interés para créditos de vivienda, por expresa prohibición de la Ley 546 de 1999.

En efecto, el parágrafo del artículo 17 del mismo precepto legal prescribe que los créditos de vivienda denominados en moneda legal colombiana que otorguen los establecimientos de crédito se deben pactar "(…) con una tasa fija de interés durante todo el plazo del préstamo (…)".

Esta Superintendencia ha entendido que la expresión tasa fija en tratándose de créditos pactados en moneda legal, "(…) quiere decir que no está referida a ningún indicador, sino que se conozca desde su inicio y no pueda tener cambios. Tasa fija es por ejemplo, a 10%, a 15%, a 20%, etc., no el DTF, a IPC, etc." (Circular Externa 007 de 2000 expedida por esta Superintendencia).

En consecuencia, el pacto de interés a una tasa fija, en modo alguno podrá comprender una tasa de interés liquidada con base en la DTF -así se aplique con un spreed fijo- toda vez que esta tasa es eminentemente variable.

Por último, en cuanto al interés de intermediación, resulta pertinente retomar lo mencionado anteriormente en cuanto a que nos encontramos en un esquema de tasas libres. En ese sentido y a excepción del control que imponen las Resoluciones 14 y 20 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República en relación con las tasas de interés para vivienda, en Colombia no hay intervención en tasas que obligue a esta Agencia Estatal a controlar la diferencia entre las tasas de colocación y de captación del sistema.»

1 Las funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria de Colombia están señaladas taxativamente en el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en su numeral 6 se encuentran las de certificación, el cual fue modificado por el artículo 83 de la Ley 795 del 2003.

2 Señala el artículo 1 de la Resolución Externa 10 de 1999 proferida por la Junta Directiva del Banco de la República que la "corrección monetaria será equivalente al promedio aritmético de las tasas anuales de inflación, medidas con base en el Índice de Precios al Consumidor -IPC-, de los doce (12) meses anteriores a aquel en el cual se hace el cálculo".

3 Ver también al respecto, Concepto 2000008494-1 del 7 de marzo del 2000 de la Superintendencia Bancaria de Colombia.