Aportes

Concepto No. 2003014108-1. Mayo 23 de 2003.

Síntesis: Cotizaciones especiales en el caso de pensiones causadas y no causadas por actividades de alto riesgo.

[§ 007] «(…) efectúa comentarios sobre la situación presentada en (…) y remite el escrito en el que la calculista (…) consulta algunos aspectos relacionados con el pago extemporáneo de las cotizaciones especiales a cargo de (…) y a favor de los trabajadores que desarrollan actividades consideradas de alto riesgo.

Los elementos fácticos de la consulta se pueden resumir de la siguiente manera:

Durante el período comprendido entre el 23 de junio de 1994 -fecha de entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994- y el mes de mayo de 1999, la empresa (…) no efectuó las cotizaciones especiales a favor de sus trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo.

Ante esta situación, el Instituto de Seguros Sociales considera que la disposición aplicable es la contenida en el artículo 23 del Decreto 1818 de 1996 que establece el mecanismo de corrección de las autoliquidaciones para los casos en que no se ha reconocido la prestación pensional. En el caso de los trabajadores que ya se pensionaron, el Instituto considera que se debe efectuar un cálculo actuarial para determinar la diferencia que debe cubrir el empleador "para corregir la situación".

Con base en lo anterior, consulta:

"- La posibilidad de un ente de vigilancia y control que concilie el cálculo desarrollado por el ISS con el cálculo desarrollado por (sic) la empresa, con el ánimo de cuantificar en forma real el faltante a reconocer al ISS.

- Que se defina explícitamente si de la interpretación jurídica de las normas se desprende que habrá un reconocimiento efectivo de la prestación, una vez se haga el ajuste económico respectivo.

- Que se explore la posibilidad de que una autoridad competente apruebe por una vez y en forma excepcional un cálculo actuarial por el faltante, a la luz de la Ley 25/1971 (conmutación de pensiones)."

Sobre el particular, resultan procedentes los siguientes comentarios:

En primer lugar debemos recordar que de conformidad con lo establecido en el artículo 13, literal k) de la Ley 100 de 1993, la competencia de esta Superintendencia frente al Sistema General de Pensiones se circunscribe a ejercer control y vigilancia sobre las entidades administradoras de pensiones dentro de los dos regímenes establecidos en dicha Ley. En consecuencia, no le corresponde a este Organismo entrar a "conciliar" las diferencias que se presenten entre los cálculos actuariales elaborados por esa empresa y los elaborados por el Instituto de Seguros Sociales ni "aprobar por una vez y en forma excepcional un cálculo actuarial".

Ahora bien, en lo relacionado con las inquietudes sobre las disposiciones aplicables para trasladar al Instituto de Seguros Sociales los faltantes que por concepto de cotizaciones especiales debieron haberse efectuado pero que no se liquidaron ni pagaron, procede anotar que en nuestro criterio resulta válida la distinción hecha por el Instituto, según la cual unas son las disposiciones aplicables en el caso de pensiones ya causadas y reconocidas y otras las aplicables cuando la pensión no se ha causado.

En efecto, frente a las prestaciones no causadas, bajo la consideración de haberse efectuado cotizaciones que resultan insuficientes por no comprender alguno o algunos de las factores para su liquidación, v. gr. el porcentaje de cotización adicional a que hay lugar cuando el trabajador desarrolla actividades de las calificadas como de alto riesgo, la disposición aplicable es, como lo sostiene el Instituto de Seguros Sociales, el artículo 23 del Decreto 1818 de 1996 que establece la forma como se debe efectuar la corrección de los datos incluidos en la autoliquidación de aportes.

El referido artículo 23 señala:

"Corrección de datos incluidos en la autoliquidación de aportes. Cuando se incurra en errores en la autoliquidación de aportes presentada, la corrección por iniciativa del aportante, deberá reportarse una vez se detecte la inconsistencia. Cuando la corrección es consecuencia de un requerimiento de la administradora, la corrección deberá reportarse a más tardar en el período siguiente al del requerimiento. En ambos casos, las correcciones deberán reportarse en el formulario previsto en el artículo 15 de este decreto, por el período correspondiente, incluyendo la liquidación de la sanción por mora, si a ella hubiere lugar, e indicando que se trata de una corrección.

Cuando las correcciones se originen en sentencias judiciales o en variaciones del Ingreso Base de Cotización derivadas de convenciones o pactos colectivos de trabajo, se deberán realizar dentro de los dos meses siguientes a su definición.

En ningún caso, los procedimientos de corrección podrán autorizar afiliaciones retroactivas. Las desafiliaciones retroactivas únicamente se permitirán como corrección anexando las pruebas que lo demuestren.

Parágrafo. La corrección del valor del ingreso base de cotización del afiliado no producirá efectos retroactivos si ella se presenta después de ocurrido el hecho que da lugar a la prestación, salvo en casos especiales que den lugar a modificaciones salariales, tales como una sentencia judicial".

En cuanto al alcance del parágrafo de este artículo, es claro que limita la posibilidad de corrección del valor del ingreso base de cotización a aquellos casos en que todavía no se ha generado la prestación, es decir que una vez se presenta el hecho que dé origen a la prestación no existe la posibilidad de efectuar correcciones sobre el IBC.

Ahora bien, efectuada la corrección y realizados los pagos correspondientes, la respectiva administradora de pensiones debe reconocer y pagar las prestaciones en la forma en que haya lugar, es decir que para el caso en estudio no podría, si se cumplen las condiciones señaladas para el efecto, negar la prestación especial derivada del desarrollo de labores calificadas como de alto riesgo.

Recuérdese que el artículo 2° de la Ley 797 del 2003, al adicionar el literal l) al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 precisó que "en ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo".

Según lo expuesto, para el reconocimiento de las pensiones, inclusive las especiales, sólo pueden tenerse en cuenta los tiempos efectivamente cotizados, esto es, aquellos sobre los cuales se hicieron aportes, sin que exista la posibilidad de "sustituir" o convalidar semanas de cotización o tiempo de servicios con elementos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestado.

Ahora bien, en el caso de prestaciones ya causadas debe tenerse en cuenta que el inciso primero del artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 indica que "Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de Seguridad Integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante".¿

Finalmente debemos anotar que el Decreto 2677 de 1971 establece los casos excepcionales en los que procede la conmutación pensional. Al respecto el artículo 2° señala que "habrá lugar a conmutación cuando una empresa nacional o extranjera con pensiones de jubilación pendientes, esté en proceso de cierre o liquidación, o en notable estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores".

En conclusión, bajo la consideración que el caso que nos ocupa está referido al "personal activo en expectativa de esta pensión especial, que es el caso de los 30 trabajadores de (…)", según se lee en el escrito adjunto a su comunicación, la disposición aplicable es el artículo 23 del Decreto 1818 de 1996, razón por la cual no resulta válido acudir a mecanismos establecidos para la conmutación pensional tales como la elaboración de cálculos actuariales.»